שלום לכולם,

 

רצ"ב פסק הדין שניתן ביום 31.10.18 בבית המשפט העליון בשתי בקשות לרשות ערעור, שהוגשו על ידינו לפני כשנתיים ימים, בעניין היקפה של טענת ההגנה מן הצדק בכלל, והטענה של אכיפה מפלה בפרט.

 

יוער, כי בית המשפט ייחס לנו בפסק הדין עמדות, שלא הוצגו על ידינו, בכל הכבוד; אך ענייננו כעת בהכרעה בפסק הדין בלבד:

 

בית המשפט דחה את עמדותינו, וקבע, כי דוקטרינת ההגנה מן הצדק התרחבה מאד בפסיקתו העקבית של בית המשפט הישראלי.  בפרט, היא כוללת בתוכה טענות של אכיפה לא שוויונית גם כאשר לא עומדים  בבסיס האכיפה שיקול זר או מטרה פסולה מצד הרשויות.

 

יש לציין, כי למרות הדיון הארוך יחסית – אין בסופו של דבר חידוש משמעותי בפסק הדין.  כקביעת בית המשפט עצמו - עוד בהלכת בורוביץ' הכריע בית המשפט, כי הטענה של הגנה מן הצדק עשויה להתקבל גם במצבים שבהם רשויות האכיפה אך התרשלו.  על כך חזר פסק הדין שלפנינו:

 

"התמונה העמומה בדבר היקף תחולתה של האכיפה המפלה במסגרת דוקטרינת ההגנה מן הצדק, הובהרה מעט בפרשת בורוביץ', שם ניתן חיזוק משמעותי לגישה המרחיבה – כאשר נקבע כי טענה לקיומה של אכיפה מפלה אינה מוגבלת למצבים בהם פעלו רשויות האכיפה מתוך שקילת שיקולים בלתי ענייניים, או ממניע פסול...

משנקבע כי הפליה תוצאתית עשויה לעלות, במקרים נדירים ביותר, כדי הפליה פסולה, שוב לא דרש בית המשפט זה להפוך ולדון בסוגיה זו, ואמת המידה אותה קבע בית המשפט בפרשת בורוביץ' נשתקעה וקנתה לה מקום בשיטתנו.  (סעיפים 73, 74 לחוות דעתו של כב' המשנה לנשיאה.  ההדגשה השנייה הוספה.)

 

בהתאם לסקירתו של בית המשפט – רק שופט אחד, כב' השופט עמית –

 

"נקט בגישה מצמצמת יותר.  לעמדתו, יש להיזהר מפני הרחבה בלתי מבוקרת של דוקטרינת ההגנה מן הצדק, וזאת בייחוד כאשר מדובר בטענה המבוססת על הפליה תוצאתית..."  (שם, סעיף 77)

 

את העמדה המרחיבה את דוקטרינת ההגנה מן הצדק ייחס בית המשפט גם למשפט המשווה, והוא הוסיף ונימקה באמצעות ארבעה נימוקים:

א.  הגנה מן הצדק היא סעד חוקתי הניתן לנאשם בגין פגיעה בזכויותיו החוקתיות.

ב.  לשון החוק אינה מבחינה בין מעשה זדון לבין רשלנות.

ג.  דרישה לקיומם של מניע פסול או מטרה פסולה עלולה להציב רף גבוה מדי לטענה.

ד.  הגנה מן הצדק כוללת בתוכה ביקורת על שיקול הדעת התביעתי.  

 

 

עם זאת, גם על סמך הכרעתו של בית המשפט – ברור ששאלת טיבו של הפגם ותום הלב של הרשות תשוקלל במסגרת האיזונים הנדרשים בדיון על הגנה מן הצדק:

 

"... ברי כי אין בכך כדי ללמד שיש לייחס משקל ממשי לכל טענה באשר לטעות, או למחדל מצד רשויות האכיפה, אלא לליקוי מהותי שכזה... לאחר שצלח הנאשם את המשוכה המקדמית להצביע ולהוכיח כי המעשה המינהלי עולה כדי 'פגם' כאמור – בית המשפט יידרש לבחינת הטענה להגנה מן הצדק לגופה – בקביעת עוצמתם של הפגמים, ופגיעתם שתחושת הצדק וההגינות; בשלב שלאחר מכן יש לאזנם ביחד עם יתר השיקולים, הערכים והאינטרסים... יש להעניק משקל בשלב השני גם לעובדה כי הרשות פעלה בתום-לב, ללא מניע פסול, או כוונת זדון.  מטבע הדברים, התוצאה תהא שרק מקרים נדירים וחריגים בהם נטענה טענה לאכיפה מפלה שאינה תוצאה של כוונת זדון יקימו לנאשם הגנה מן הצדק."  (סעיף 99 לחוות דעתו של כב' המשנה לנשיאה.  ההדגשה הוספה.)

 

דומה, כי באמצעות קביעה זה, נוכל לטעון כי אין מקום לביטול מוחלט של אישום, כאשר מדובר בפגם שאינו כולל בתוכו התנהלות של הרשות שמקורה בשיקולים זרים או מניע פסול.

 

אשר  לטענת ה"שיהוי" קיבל בית המשפט העליון את עמדתנו העקרונית, לפיה טענה זו לא תתקבל, כעילה להגנה מן הצדק, אלא במקרים חריגים שבהם מתקיימים מכלול התנאים הבאים:

 

1)       משך הזמן שחלף מאז ביצוע העבירה הוא משמעותי;

2)       הפגיעה בהגנתו של הנאשם, בחירותו ובנסיבות חייו האישיות, עקב השיהוי בהגשת כתב האישום, היא ממשית ומוחשית; ו-

3)       אין טעם מניח את הדעת להתנהלות הרשות מחמת מורכבות ההליך, ניהול החקירה, או עומס מכביד.

(וראו לעניין זה פסקה 108 לפסק הדין.)

 

יוער, כי יישומו של בית המשפט תנאים אלו בענייננו מעורר קושי:  בית המשפט קבע אמנם ש"עדים שונים שהעידו [במשפט] התקשו בשחזור זיכרונם באשר לשאלות שנשאלו על אודות פרשה זו" (שם, פסקה 113(4)); אך הוא לא הוסיף ושקל אם אמנם עובדה זו פגעה פגיעה ממשית ומוחשית בהגנתו של הנאשם, כנדרש בתנאי השני.

 

עוד יש לשים לב, שבית המשפט התייחס לדוקטרינת הביקורת המנהלית בפלילים ויחסה לדוקטרינת ההגנה מן הצדק, למרות שהצדדים כלל לא טענו בעניין זה.   בית המשפט קבע:

 

"גבולותיה וגדריה של דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילי, כמו גם יחס לעקרון ההגנה מן הצדק ויחסי הגומלין ביניהן – טרם נבחנו לעומקן." (סעיף 93 לחוות דעתו של כב' המשנה לנשיאה)

 

ובדומה –

 

"הערה נוספת נוגעת לשאלת היחס בין דוקטרינת הביקורת המינהלית  בפלילים לבין עקרונות ההגנה מן הצדק, שאל שטרם התחדדה בפסיקתו של בית המשפט זה."  (סעיף 3 לחוות דעתו של כב' השופט שהם)

 

 

בהקשר זה - ולמצער עד שנקבל הלכה מבוררת יותר באשר לעניינה של הדוקטרינה – יש לטעון כי אין מקום לשימוש מקביל בשתי הדוקטרינות, וכי דרך המלך בפלילים היא דרכה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק.  כך, על סמך הקביעות הבאות של שני שופטי המותב:

 

"נוכח האמור לעיל – סבורני כי אין מקום להכיר בתחולה מקבילה של שתי אמות מידה לעריכת ביקורת שיפוטית על מעשה האכיפה וההעמדה לדין הפלילי. עמדתי היא שכאשר מדובר בעילות הנוגעות לפגמים קשים, אשר יש בהם כדי לפגוע פגיעה ממשית בתחושת הצדק, ובוודאי במקרים של אכיפה מפלה דוגמת אלה שבענייננו – תיסוג הביקורת המינהלית בפלילים מפני עקרון ההגנה מן הצדק, כך שניתן יהיה להשיג על פגמים אלה מכוח עקרון ההגנה מן הצדק בלבד, ולא במסגרת הביקורת המינהלית בפלילים (ראו בעניין זה: גלעדי, בעמ' 550-549)."  (סעיף 98 לחוות דעתו של כב' המשנה לנשיאה מלצר)

 

"הערה נוספת נוגעת לשאלת היחס בין דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים לבין עקרונות ההגנה מן הצדק, שאלה שטרם התחדדה בפסיקתו של בית משפט זה. כחברי, המשנה לנשיאה ח' מלצר, אף אני סבור כי "אין מקום להכיר בתחולה מקבילה של שתי אמות מידה לעריכת ביקורת שיפוטית על מעשה האכיפה וההעמדה לדין" (פסקה 98 לחוות דעתו). לטעמי, יש ליתן עדיפות להפעלת דוקטרינת ההגנה מן הצדק, שעה שמדובר בפגמים קשים באכיפה הפלילית, שיש בהם כדי לגרום לפגיעה ממשית בתחושת הצדק וההגינות הנדרשת מהרשות, ובוודאי שהדברים נכונים לגבי טענות בדבר אכיפה מפלה. דומה, כי הביקורת המינהלית בפלילים אינה מתאימה לסוג זה של טענות, ויש על כן ליתן את משקל הבכורה לדוקטרינת ההגנה מן הצדק."  (סעיף 3 לחוות דעתו של כב' השופט שהם)

 

 

 

בברכה,

 

אריה פטר ונעמי גרנות