שלום רב,

 

מצורף פסק הדין הדוחה את עתירת איחוד הקבלנים, שסייענו בטיפול בה, בעניין הכללת מדינות וישויות מדינתיות (וספציפית סין, נציבויות הנכסים הכפופות אליה ותאגידים בשליטתה) ברשימת הגורמים הריכוזיים לפי חוק הריכוזיות. בית המשפט קיבל את עמדת המדינה לפיה, בתמצית, פרשנות החוק מובילה לתוצאה לפיה אין הוא הכלי להתמודדות מול כוח המיקוח של מדינות זרות.

 

הקביעות המרכזיות בפסק הדין מפורטות בהודעה מטה.

 

בברכה,

 

ניר

 

 

 

 

שלום רב,

 

מצ"ב פסק הדין שניתן בעתירה שבנושא, הדוחה את העתירה ומקבל את עמדת המדינה.

 

נבקש להודות לכולם על הסיוע בטיפול בעתירה, ובפרט לסיגל אבנון שטיפלה בתיק עם מוריה והחלפתי רק לקראת הדיון.

 

להלן עיקרי קביעות בית המשפט:

 

בתמצית, עניינה של העתירה היה בהחלטת הוועדה לצמצום הריכוזיות שלא לכלול תאגידים ממשלתיים בשליטת ממשלת סין ברשימת הגורמים הריכוזיים וברשימת התאגידים הריאליים המשמעותיים. העותרת טענה כי תאגידים אלו נשלטים על ידי ממשלת סין ששולטת באמצעות נציבות ניהול הנכסים של מחוז שנגחאי גם בתנובה, ומכיוון שתנובה היא תאגיד ריאלי משמעותי וגורם ריכוזי, יש להגדיר את כלל התאגידים בשליטת ממשלת סין ככאלה; עוד טענה העותרת כי תאגידים אלה עונים על הגדרת תאגיד ריאלי משמעותי וגורם ריכוזי בעצמם ועל כן יש לכלול אותם ברשימת הגורמים הריכוזיים.

 

בית המשפט דן בפרשנות המונח "קבוצת מחזיקים" בסעיף 4 לחוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות, ואם ניתן לכלול בהגדרה זו ישות מדינתית זרה. מבחינה לשונית קבע בית המשפט כי "כפי שניתן להיווכח, אין בלשון החוק כדי להגיע לתוצאה ברורה. האמת תאמר, כי הקושי בפרשנות הלשונית הוא שהחוק אינו מביע עמדה מפורשת, ולמעשה שותק לגבי אפשרות החלתו על מדינות וישויות מדינתיות זרות. אילו נועד החוק לכלול גורמים מעין אלו, היה נכון לציין זאת מפורשות. ברם, לא ניתן להסתפק במה שלא כתוב בכדי להכריע"

 

לנוכח האמור, בית המשפט פנה לפרשנות התכליתית של הסעיף, וביחס לזו, קיבל בית המשפט את עמדת המדינה שהוצגה, וקבע, כדלקמן:

 

"בחינת ההיסטוריה החקיקתית של חוק הקתצ"ר מובילה למסקנה כי התכלית הסובייקטיבית של החוק היא התמודדות עם הקצאת נכסי מדינה לידיים פרטיות. כלומר, לתאגידים ולאנשים, ולא למדינות ולישויות מדינתיות זרות. עיון בפרוטוקולים של ועדת הכספים בכנסת, אשר דנה בהצעת חוק הקתצ"ר, מעלה כי לא נערך דיון בנוגע לריכוזיות של מדינות זרות ולהשפעה הנגרמת כתוצאה מהקצאת זכויות לידיהן. [...] היעדר ההתייחסות למדינות זרות ולישויות מדינתיות יכול להעיד כי המחוקק לא התכוון לטפל בכוח המיקוח שלהן אל מול מדינת ישראל באמצעות חוק הקתצ"ר. לו התכוון המחוקק לכלול "מדינה" במסגרת התיבה "השולט בתאגיד", ניתן להניח כי נושא זה היה דורש דיון נרחב.

 

התכלית האובייקטיבית בענייננו משתלבת עם התכלית הסובייקטיבית. דרכי הטיפול בכוח המיקוח של מדינה זרה אל מול ממשלת ישראל הן סוגיה מורכבת ורגישה מבחינה מדינית. כוח המיקוח של מדינות זרות הוא רחב ובעל היבטים שונים לעומת כוח המיקוח אותו צוברים תאגידים ואנשים. כאשר אנו עוסקים בכוח מיקוח של מדינה זרה אל מול קובעי מדיניות בישראל, על כף המאזניים עומדים ריבונות מדינת ישראל, יחסי החוץ והאינטרסים הלאומיים שלה. זאת, לעומת השפעה של אנשי עסקים ותאגידים על קובעי מדיניות, לה השלכות פנים מדינתיות, בדמות שבי רגולטורי וכשלי שוק. נוסף על השוני באופי ובהיקף ההשפעה, גם המקור לכוח המיקוח שונה. לעומת כוח המיקוח של תאגידים ואנשים, אשר נגרם כתוצאה מהצטברות נכסים בידיהם, כוח מיקוח של מדינה זרה יכול לנבוע ממגוון מקורות, בכללם מקורות צבאיים, גיאופוליטיים, כלכליים ומדיניים. השוני בין כוח מיקוח של גורם מדינתי לבין כוח מיקוח של גורם עסקי שאינו מדינה מחייב טיפול שונה. קצרה יריעתו של חוק שנועד להתמודד עם השפעה של גורמים עסקיים, מלהתמודד עם השפעה של מדינה זרה. לשון אחר, לא נראה כי החוק נועד להתמודד עם סוגיה כה רחבה ורבת רבדים במסגרת חוק הקתצ"ר.

 

מסקנה זו מתבקשת גם מבחינת החוק ומאופי המשאבים והכלים שהוא מקצה לטיפול בריכוזיות כלל משקית. כך למשל, החוק לא מציין כי בסמכות הוועדה לצמצום הריכוזיות לשקול שיקולים מתחום יחסי החוץ והוא לא הציב בה גורמים בעלי מומחיות רלוונטית לנושא, אלא גורמים כלכליים בלבד: הממונה על התחרות, מנכ"ל משרד האוצר וראש המועצה הלאומית לכלכלה (סעיף 40(א) לחוק). על כך יש להוסיף כי ניתוח ריכוזיות כלל משקית של גורמים מדינתיים שונה לאין ערוך מניתוח ריכוזיות כלל משקית של תאגידים ואנשים. [...]. ניתוח זה ואיסוף המידע הנדרש על מנת לממשו מורכבים הרבה יותר מאלו הנדרשים בנוגע לתאגידים ולאנשים, ובעלי השלכה על היחסים בין המדינות. לכן, תכלית חוק הקתצ"ר חלה במישור תאגידים ואנשים ואינה חלה במישור מדינות וישויות מדינתיות זרות."

 

אם כן, קבע בית המשפט, כי "[...] אי החלת סעיפי החוק המדוברים על מדינות זרות ועל ישויות מדינתיות מובילה לניתוק בין הענפים השונים של נציבויות ניהול הנכסים. לפיכך, לא ניתן לעלות מרובד התאגידים בקבוצת ברייטפוד-תנובה אל רובד נציבות ניהול הנכסים של שנגחאי, ולא ניתן להרחיב את הבחינה אל נציבות ניהול הנכסים של סין ואל התאגידים תחתיה. [...] אולם, מאחר שתכלית החוק חלה במישור התאגידי, תאגיד הנשלט על ידי נציבות ניהול נכסים ומהווה חברת אחות של "גורם ריכוזי", ייכנס גם הוא לרשימת הגורמים הריכוזיים.

 

לאחר שהכריע בסוגיה זו, בחן בית המשפט את סבירות ההחלטה שלא לכלול את התאגידים הנשלטים על ידי נציבות ניהול הנכסים המרכזית של סין ברשימת הגורמים הריכוזיים, וקבע כדלקמן:

 

"[...] לא עלה בידי העותרת להוכיח כי משיבות 1 ו-2 לא יצרו תשתית עובדתית מתאימה או חרגו באופן בוטה ממתחם הסבירות, באופן המצדיק התערבות. עסקינן בשאלה מקצועית רגולטורית, הכרוכה בשיקולים מקצועיים מובהקים המצריכים מומחיות מיוחדת ולפיכך נמצאים בשיקול הדעת הרחב של הרשות המוסמכת – הממונה על התחרות והוועדה לצמצום הריכוזיות (ראו בג"ץ 6274/11 דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' שר האוצר, פסקה 11 לחוות דעתו של השופט ע' פוגלמן (26.11.2012)).

 

בהקשר זה, יש לציין כי משיבות 1 ו-2 מתייחסות בתגובתן לכך שדלתן פתוחה לשמיעת טענות בדבר הכללת תאגיד זר ברשימת הגורמים הריכוזיים. זאת, במקרה בו תהיה לפני הוועדה לצמצום הריכוזיות פנייה קונקרטית להתייעצות ביחס להקצאת זכות לתאגיד זר שאינו כלול ברשימה. אולם, נעיר כי לפי סעיף 5(ב) לחוק, חובתו של המאסדר להתייעץ עם הוועדה נובעת מעצם הכללת גורם ברשימת הגורמים הריכוזיים. מכאן כי בכדי לממש את תכלית החוק, על הממונה על התחרות ועל הוועדה לצמצום הריכוזיות לגבש את רשימת הגורמים הריכוזיים ולעדכנה מעת לעת על מנת שתתאם את המצב בשטח, כאמור בסעיף 4(ד) לחוק."

 

תודה רבה וחג שמח,

מוריה ויובל