השופטים צבן, כרמל ופרידמן-פלדמן:
7. פעולתו של
סוכן מדיח נבחנת באצטלה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק. הפעלתם של סוכני משטרה סמויים הינה כלי משמעותי ולגיטימי בידי רשויות אכיפת החוק. אין בכך כדי להכשיר הדחתו של אדם לבצע עבירה שאילולא השידול של הסוכן הסמוי לא היה מבצעה.
"כיום מקובלת הנורמה לפיה אל לו לסוכן הסמוי לפעול להכשלת אזרח תמים, שאלמלא התערבות הסוכן לא היה מגיע לכדי ביצוע עבירה, ואל למשטרה לשגר סוכן מדיח לאדם אלא אם בידה מידע אמין המחשידו כמי שנוהג לבצע פשעים חמורים מן הסוג המהווה נושא לחקירה, וכאשר השימוש בסוכן
הכרחי לצורך קידומה. כן מקובל הכלל כי אל לו לסוכן סמוי להפעיל אמצעי לחץ ושכנוע מוגזמים כדי לשכנע חשוד לבצע עבירה" (ע"פ 1224/07
אברהם בלדב נ' מדינת ישראל (להלן: "ע"פ בלדב"), עמ' 32). ההגנה מן הצדק הינה בבחינת "רקמה פתוחה" המחייבת את פרשנותם של בתי המשפט בקביעת המותר והאסור בפעולות הסוכן הסמוי בהתאם להתפתחות מעמדה של ההגנה (ע"פ בלדר). סוכן המשדל לדבר עבירה הוא "הסוכן המדיח". הפעלת
סוכן מדיח תוביל במקרים חריגים וחמורים לביטול מוחלט של האישום הפגום, כך קבע לאחרונה בית המשפט העליון בע"פ 6021/11
איתן יוסף נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 24.2.14)), אף כי על פי רוב נהוג ליתן ביטוי לפסלות השימוש בסוכן המדיח בשלב גזר הדין (שם;
רע"פ 1201/12
יוסף קטיעי נ' מדינת ישראל; ע"פ 1856/00 סלים עפיה נ' מדינת ישראל (להלן: "ע"פ עפיה"); ע"פ בלדב).
8. יישומה של ההגנה ייעשה תוך איזון בין אכיפת החוק ומיצוי הדין עם העבריינים ובין זכויות היסוד של הנאשם, טוהר התנהלות רשויות אכיפת החוק ואמון הציבור במערכת השיפוטית (ע"פ בלדב).
לא כל מעשה נפסד מצד הרשויות יצדיק את ביטולו של כתב האישום אלא במקרים חריגים ביותר (ע"פ
8994/08
פלוני נ' מדינת ישראל; בש"פ 9592/09
שימי בלולו נ' מדינת ישראל; ע"פ 4855/02
מדינת ישראל נ' בורוביץ (להלן: "ע"פ בורוביץ")...
11.
בסלע המחלוקת, בענייננו, עומדת השאלה האם פעילות הסוכן הסמוי בנסיבות הקונקרטיות של התיק עולה לכדי הדחה שיש בה להקים את טענת ההגנה מן הצדק; ככל שכן- האם הפגם יירפא בהמתקת דינו של הנאשם בגזר הדין או שמא בביטול האישומים שתולדתם בפעולות ההדחה?
12. המאשימה טענה כי הפעלת הסוכן הסמוי הייתה לצורך פענוח תיק הרצח וביצוע העבירות נשוא אישומים 2-3 היווה חלק בלתי נפרד מתהליך פענוח הרצח. אין בכך משום התמודדות מנומקת לגופו של עניין עם
טענת ההדחה. תכלית פעולתו של הסוכן הסמוי הייתה להתקרב לנאשם על מנת למצוא ראיות שיש בהן לקשור את הנאשם לרצח המנוחה המכונה "מימי". דא עקא, הסוכן הסמוי והיחידה החוקרת הובילו את הנאשם לביצוע עבירות חמורות של הצתה וניסיון רצח בבחינת יצירת ראיות שיהא בהן לקשור אותו
למעשים דומים. כתב האישום אינו מלמד על נטייתו הסובייקטיבית של הנאשם לבצע את העבירות, למעשה כל העבירות בוצעו ביוזמתו של הסוכן הסמוי ותוך ביום האירוע על ידי המשטרה. המקרה הקלאסי של הפללת אדם על ידי סוכן ניתן ללמידה מהסחר בסמים, שם סוכן משטרתי לוכד ברשתו אדם הפונה
אליו לצורך רכישה או מכירת סם אופיינה לאדם שיש ראיות כי הוא סוחר בסמים. בענייננו, הסוכן הוא שפונה אל הנאשם, הוא שמציע לו תמורה כספית, הוא שמשדל אותו לבצע את העבירות, מכשיר אותו לבצע את העבירות, מספק אמצעים ואף מבצע את העבירות בשותפות מלאה עם הנאשם. לפנינו התערבות
אקטיבית של המשטרה "באירועים הפליליים" שהיא יוזמת. מעשיו של הסוכן עולים לגדרו של מעשה שידול ומהווים אמצעי פסול שיש בו משום התנהלות בלתי ראויה של רשויות החקירה. בהיעדר ראשית ראיה לנטייה סובייקטיבית של הנאשם או אף אינטרס בביצוע העבירות, לא ניתן לומר שאילולא פעולות
הסוכן היה הנאשם מבצע את העבירות. על כן, פעולותיו של הסוכן הסמוי מעלות אותו לגדרו של "סוכן מדיח" ומקימות לנאשם טענת הגנה מן הצדק. סבורנו כי זכויות הנאשם, טוהר התנהלות רשויות אכיפת החוק ואמון הציבור במערכת השיפוטית מחייבים פסילתן של חקירות שיש בהן להדיח באופן
אקטיבי ומובהק את הנאשם למעשים דומים על מנת שאלו יהוו ראשית ראיה להרשעתו במעשים בהם נחשד. בנסיבות אלו, יש בהפעלתו של הסוכן משום פגיעה מהותית בתחושת הצדק וההגינות.
13.
הנה כי מצינו, כי פעולותיו של הסוכן המדיח בענייננו הקימו לנאשם הגנה מן הצדק. השאלה מה נפקות ההגנה- האם בהמתקת הדין או בביטול האישומים הרלוונטיים?
עיקר טענת המאשימה כי אין בהפעלתו של סוכן מדיח כדי לפטור את הנאשם מאחריות פלילית למעשיו אלא להביא להקלה בעונשו. כתב האישום המונח לפתחנו מגלם התנהלות של רשויות אכיפת החוק שהביאה לביצוע העבירות
שישמשו כראיה בתיק הרצח בו נחשד הנאשם, התנהלות שאין להכשירה בגדרי הנורמות הקבילות בהפעלת סוכן סמוי. מה גם, אין בה לתרום לאמון הציבור במערכת אכיפת החוק. בנסיבות אלו, מצאנו כי ענין לנו באותו המקרה החריג והנדיר המחייב את ריפוי הפגם באמצעות ביטול האישומים נשוא
ההדחה.
העבירה המיוחסת לנאשם באישום הראשון היא מהחמורות בספר החוקים- רצח. לצורך פענוח עבירה זו הדיח הסוכן את הנאשם לביצוע עבירות שונות- הצתה וניסיון רצח. הנאשם לא הביע נטייה סובייקטיבית בביצוע העבירות.
כתב האישום מפרט בתחילת האישום השלישי כי הנאשם הסכים להצעת הסוכן לפגוע בחברתו לשעבר בתמורה כספית. דא עקא, כתב האישום ממשיך ומגולל כי הסוכן הביע סערת נפשו באוזני הנאשם ולאחר מכן ביקש ממנו להניח מטען חבלה ברכבו של האדם שהשפיל אותו בפומבי, תחילה הנאשם סרב ואז
התרצה ואף למד מפי הסוכן כיצד להניח ולתפעל מטען חבלה. ודוק, לא נקשר החוט בין ההצעה לפגוע בחברה לשעבר ובין ההצעה לפגוע באדם האחר, כך גם לא יוחסה לנאשם קבלת תמורה כספית עבור הנחת המטען. נוצר הרושם כי ההצעה לפגוע בחברה לשעבר עמדה ברקע להצעה להניח את המטען. לא
נעלם מעינינו כי הסוכן לא הפעיל על הנאשם אמצעי לחץ ושכנוע יוצאי דופן על מנת להביאו לביצוע המעשים הפליליים. מעורבותו של הסוכן עלתה בהיקפה על מעורבות הנאשם, הסוכן אף הכשיר את הנאשם בתפעול מטעני חבלה. הנאשם אומנם לא טמן ידיו בצלחת ואף הביע את רצינותו בקידום התכנית
לפגוע פיזית בחברתו לשעבר של הסוכן, אלא שעובדה זו עומדת ברקע לניסיון הרצח של ה"אחר" וכתב האישום אינו מייחס לנאשם עבירה בגין תכנית זו. אין להכשיר את התנהגותו של הנאשם בשתפו פעולה עם יוזמתה של המשטרה, אך יש לזכור הנאשם נחשד ברצח על רקע רומנטי, קרי: לא נחשד בהיותו
רוצח סדרתי או איש העולם התחתון. במציאות זו, ראוי היה לנהל חקירה משטרתית שתוביל לאיסוף ראיות ולפענוח הפרשה חלף הדחתו של הנאשם בדרכי עורמה ופיתוי, לאחר רכישת אמונו, לביצוע עבירות נגד גופו של אדם. היוזמה והאקטיביות של המשטרה, תוך ניצול מצבו הנפשי של הנאשם לאחר
מעצרו, ללא כל מניע מצדו של הנאשם, מעצימים את ההדחה עד כדי ביטול האישומים מטעמים של צדק והגינות משפטית.
עיון במשפט המשווה שסקר בית המשפט העליון בע"פ בלדב מחזק את מסקנותינו. בתמצית הדברים, במשפט האמריקאי יזוכה נאשם אשר הוכיח כי אלמלא מעורבותם היזומה והפעילה של אנשי אכיפת החוק, לא היה מבצע את
העבירות המיוחסות לו. בד בבד, במקרים חריגים ונדירים, יזוכה נאשם אשר מעורבות אנשי אכיפת החוק הייתה שערורייתית ובלתי נסבלת גם אם היה לו עניין סובייקטיבי בביצוע העבירה. במשפט הקנדי הדחה עלולה להוביל לעיכוב הליכים פליליים בהיעדר חשד סביר למעורבות הנחקר בעבירות
לביצוען הודח וכן במקרים בהם עסקינן בהדחה אקטיבית שהייתה עלולה להביא אדם סביר לביצוע העבירה. ההחלטה על עיכוב הליכים במקרים אלו תשקלל את היחס בין חומרת העבירה למעשה ההדחה וכן את היחס בין מעורבות הרשות לבין מעורבות הנאשם בביצוע העבירה נשוא ההדחה (ע"פ בלדב, עמ'
33-34). בענייננו, הנאשם הודח לביצוע עבירות באופן מדרגי עד לעבירת ניסיון רצח על אף היעדר כל מניע בביצוע הרצח. המשטרה היא שיזמה את האירועים וניהלה אותם באקטיביות לאחר שעמלה לרכישת אמונו של הנאשם. בין הנאשם לסוכן נרקמו יחסי חברות אשר הניעו את הנאשם לפעול כרצונו
של הסוכן ו"לשמור על כבודו". במכלול הדברים, הפגם בהתנהלותה של הרשות החוקרת יירפא בביטול האישומים שנולדו בהדחת הנאשם, הם אישומים 2- 3.
http://www.nevo.co.il/psika_word/mechozi/ME-14-07-20705-22.doc