כנס מינרבה/הצלב האדום בנושא חמישים שנה ל-1967[1] התמקד
בשאלה מה ניתן ללמוד ממקרה החקר הישראלי-פלסטיני, כמו גם מהקשרים אחרים, על דיני הכיבוש של המשפט הבינלאומי (או בשמם "המקצועי" – דיני התפיסה הלוחמתית). במרכזו עמדה שאלת תת-היישום של הדינים, וניסיונות של מספר מדינות, לרבות ישראל, להתנער מחלק מהמגבלות המשפטיות שהדינים
מטילים עליהן. ברמה מופשטת יותר, עמדה במרכז הכנס שאלת יחסי הגומלין בין קודקדי המשולש דין-מציאות-זמן: האם הדין מתאים לשינויי הזמן? האם הזמן משנה את המציאות? האם המציאות משנה את הדין?
דיני התפיסה הלוחמתית של המשפט הבינלאומי התעצבו בשלהי המאה ה-19 והועלו עלי כתב בצורה מקיפה יחסית בתקנות האג בדבר הדינים והמנהגים של המלחמה ביבשה משנת 1907. דינים אלו עודכנו והורחבו באופן
משמעותי באמנת ג'נבה הרביעית בדבר הגנת אזרחים בעת מלחמה משנת 1949. בבסיס דיני התפיסה הלוחמתית עומדת התפיסה כי הכיבוש הנו מצב זמני, כי הכיבוש אינו מקנה לכיבוש זכות ריבונות על השטח הכבוש, וכי הכובש מחזיק את השטח בנאמנות עבור הריבון החוקי. כתוצאה מכך, קובעים הדינים
כי על הכובש לשמור, ככל הניתן, על הסטטוס קוו בשטח הכבוש. יש לציין, כי השמירה על הסטטוס קוו נועדה להגן לא רק על ריבונותה של המדינה ממנה נכבש השטח, אלא היא גם מתיישבת לכאורה עם טובתה של האוכלוסייה הנכבשת (ההנחה של מנסחי האמנות היתה שרפורמות של הכובש עשויות לא
להתחשב מספיק בצרכים ובאינטרסים של האוכלוסייה המקומית).
אחת התובנות שעלו בבירור מדבריהם של רוב המשתתפים בכנס היתה כי דיני התפיסה הלוחמתית לא הוחלו באופן שהאמנות צפו. חלק מהמדינות שכבשו שטחים שהיו בריבונות מדינות אחרות (כגון: צפון קפריסין או קרים)
או שבהם חיו עמים שטרם מימשו את זכותם להגדרה עצמית (כגון: מערב סהרה או מזרח טימור) הכחישו את עצם דבר קיומו של הכיבוש – לעיתים על בסיס טענה לריבונות שלהן על השטח ולעיתים על בסיס הכחשה של הימצאות חיילים שלהם בשטח ו/או הכחשה כי השלטונות המקומיים סרים למרותן. באותם
מקרים נדירים בהם מדינות הכירו באופן מפורש בתחולת דיני התפיסה הלחימתית על שטחים תחת שליטתם – ראו, למשל, את עמדתן של ארה"ב ובריטניה באשר למעמדן בעיראק לאחר הפלישה של 2003 – דיני התפיסה הלוחמתית לא ייושמו ככתבם וכלשונם. בעיקר בולטת הסטייה בפרקטיקה מעקרון הסטטוס
הקוו, והניסיון לקרוא חריגים לתוכו. כותבים אמריקאים ניסו לטעון, בהקשר זה, לפרדיגמה חדשה של כיבוש טרנספורמטיבי אשר תוכל להצדיק את הרפורמות השלטוניות מרחיקות לכת שביצעו האמריקאים בעיראק. ובהקשר הישראלי, הרי שכבר בשנת 1983 קבע ביהמ"ש העליון (בג"צ ג'מעית אסכאן)[2] כי
יש להתחשב בגורם הזמן בעת החלת תקנה 43 לתקנות האג (המעגנת בין היתר את עקרון הסטטוס קוו). בנוסף לכך, ישראל טענה, כזכור, כי אין ריבון קודם בשטחי הגדה והרצועה אשר את זכויותיו יש לכבד מכוח עקרון הססטוס קוו, ופרשה את העיקרון בצמצום כך שלא ימנע את הקמתו של "מפעל
ההתנחלויות" אשר שינה בצורה משמעותית את המאזן הדמוגרפי בשטחים.
מהן המסקנות הנורמטיביות הנגזרות מכך שדיני התפיסה הלוחמתית אינם מוחלים הלכה למעשה על-פי הוראותיהן של האמנות המרכזיות בתחום? מבחינה פורמלית, נדמה כי אין לדבר נפקות רבה. האמנות עודן בתוקף,
כל מדינות העולם הנן צד להן, ואף מדינה לא קראה תיגר על מעמדן המשפטי המחייב (להבדיל, מהעלאת טענות לגבי האופן בו יש לפרש אותן או להחילן על סיטואציה מסוימת). אך מבחינה מעשית, ברור כי הפער בין הדין למציאות משקף חוסר רצון או חוסר יכולת של מדינות רבות לקיים את הדין,
ותגובה רפה למדי של מדינות שלישיות וארגונים בינלאומיים להפרות דין כאלו.
איך ניתן להסביר את דבר קיומו של פער כה גדול בין הדין למציאות? אליבא דהשופט מרון, הדובר המרכזי בכנס, הבעיה טמונה במדינות ולא בדינים, ולא ניתן לבקר את הדינים על כך שמדינות מפרות אותם, ולא
ניסו מעולם ליישמם ככתבם וכלשונם. עמדתי בנושא הנה מעט מורכבת יותר: לשיטתי, לא ניתן להתעלם מהקשיים הנובעים מההתאמה (fit)
המוגבלת של הדינים עצמם למציאות הפוליטית אותה הם מסדירים, כאשר באים להעריך באופן ביקורתי את דיני התפיסה הלוחמתית. כאמור לעיל, דיני התפיסה הלוחמתית התפתחו בתקופה מוקדמת במחזור חייו
של המשפט הבינלאומי ההומניטרי, בה המשפט הושפע מאידיאלים של אבירות (chivalry)
ואלטרואיזם, ואשר בה הרעיון של כובש כ"נאמן" השתלב בתפיסה רומנטית בדבר יכולתו של המשפט לקדם ערכי קדמה ונאורות[3] (רעיון
דומה של שלטון על בסיס נאמנות ניתן למצוא גם בכתבי המנדט שהפקידו טריטוריות נחשלות בידי מעצמות מערביות). על פי תפיסה זו, הכיבוש הנה תוצאת לוואי, קצרת מועד, ובדרך כלל, לא צפויה, של מצב המלחמה. הואיל ובסוף המלחמה הצדדים צפויים להגיע להסדר ג'נטלמני על אודות מעמד
השטח הכבוש, אין זה הוגן לקבוע "עובדות בשטח" בתקופת הכיבוש אשר ישפיעו על ההסדר; וודאי שאין סיבה לשנות את המצב באופן אשר יפגע באוכלוסייה המקומית.
הניסיון מראה, עם זאת, כי קיים קשר רופף מאד בין הנחות המוצא של מנסחי דיני התפיסה הלוחמתית לבין הגורמים המובילים מדינות לכבוש שטחים חדשים. בחלק מן המקרים הכיבוש נובע משאיפות של התפשטות טריטוריאלית
(למשל, כיבוש מערב סהרה או קרים), ובחלק אחר של המקרים הכיבוש נובע מתוך שאיפה לחולל שינוי פוליטי בשטח הכבוש (ראו כיבוש עיראק ב- 2003 אשר נועד להוליך לחילופי משטר). יתר על כן, המקרה הישראלי מצביע על כך שגם כיבוש שתחילתו במניעים צבאיים-אסטרטגיים "נטו", כגון כיבוש
רמת הגולן ביוני 1967, יכול להפוך במרוצת הזמן לכיבוש מתמשך ממניעים אחרים. בכל המקרים הללו, קיים מתח מובנה בין האינטרס הפוליטי המצוי בבסיס תפיסת השטח והמשך השליטה בו, לבין התכלית הלגיטימית של הכיבוש שמתווים הדינים. מכאן, שהשופט מרון צודק ולא צודק. בעיית תת-היישום
טמונה במניעים הפסולים של המדינות הכובשות; אך היא גם טמונה בהנחות מוצא לא ריאליסטיות של מנסחי הכללים לגבי מניעי הפעולה של המדינות הכובשות.
הנחות אלו מייצרות מתח פנימי בין העיקרון המשפטי לפיו הכיבוש הנו מצב דברים עובדתי "נייטראלי" (היינו, מצב שאינו תלוי במניע של הכובש), לבין אופן ההסדרה של המצב הנ"ל אשר אינו מתיישב כלל עם הגיונם
הפוליטי של המניעים שבגינם נכבש השטח בפועל. למעשה יש בכך משום טשטוש הגבולות בין דיני השימוש בכוח (jus ad bellum)
המסדירים את מניעי השימוש בכוח, אותם לא מתיימרים דיני התפיסה הלוחמתית להסדיר, לבין הדינים ההומנטריים
(jus in bello), להם שייכים דיני התפיסה הלוחמתית. טשטוש זה יוצר חוסר בהירות מהותי לגבי שדה הפעולה הנורמטיבי של הדינים, באופן הפוגע בלגיטימציה שלהם בעיני המדינות הכובשות וצדדים שלישיים.[4] כשלכך
מתחברת חולשת מנגנוני האכיפה של המשפט הבינלאומי, והעדר מגבלת זמן פורמלית על משך הכיבוש – מציאות המאתגרת את הנחות המוצא בדבר קיומו של כיבוש זמני ואת ההתכנות המעשית של עקרון הסטטוס הקוו – אין זה מפתיע כי לא ניתן למצוא בפרקטיקה של אחרי 1949 (מועד עריכתן של אמנות
ג’נבה) אף לא דוגמא מוצלחת אחת להחלת כל עקרונות היסוד של דיני התפיסה הלוחמתית.
לאור דברים אלו, אני מתחזק בעמדתי בדבר הצורך להחיל, באופן משלים, את דיני זכויות האדם בשטחים כבושים, דיני זכויות האדם גם הם אינם פטורים מקשיים, אי-בהירות והתנגדות פוליטית. עם זאת, הם אינם
מבוססים על הנחות מוצא נורמטיביות על אודות מניעי השליטה בגורלם של בני אדם – אזרחים או זרים, והם נתמכים במנגנוני אכיפה בינלאומיים, אשר, למרות פגמיהם, הנם עדיפים על המנגנונים שכמעט ואינם קיימים כלל בדיני התפיסה הלוחמתית. למעשה החלת דיני זכויות האדם יכולה לסייע
לנו לכייל מחדש את דיני הכיבוש ולחדד את האמירה הנורמטיבית על אודות המניעים המותרים הגלומה בהם: יתכן כי הסטת מרכז הכובד של הדיון בדיני התפיסה הלוחמתית משאלת היחס לאוכלוסייה הנכבשת – תחום המוסדר במקביל בחלקו הניכר על-ידי דיני זכויות האדם – אל עבר הממשק בין הדינים
האלו לבין זכות ההגדרה העצמית, האיסור על רכישת טריטוריה בכח, ואיסור ההתערבות בעניינה הפנימיים של מדינה אחרת – שאלות הקשורות לעקרונות היסוד של המשפט הבינלאומי המסדירים את היחסים בין יחידות פוליטיות שונות, תספק לדיני התפיסה הלוחמתית חיוניות מחודשת והשפעה רבה
יותר על המציאות הפוליטית הבינלאומית.
פרופ' שני הוא חבר סגל ודיקן לשעבר של הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית
ציטוט מוצע:
יובל שני, חמישים
שנה ל-1967: האם דיני הכיבוש שרדו את מבחן הזמן?,
10.7.2017, ICON-S-IL Blog. גרסתו המלאה של מאמר זה צפויה להתפרסם ב-Israel
Law Review.
[1] הכנס
התקיים באוניברסיטת תל אביב בין התאריכים 22-23 למאי, 2017. בארגון הכנס השתתפו מרכזי מינרבה לזכויות אדם באוניברסיטה העברית ובאוניברסיטת תל אביב, הקתדרה לזכויות אדם ע"ש אמיל זולא במכללה למנהל – המסלול האקדמי, ומשלחת הצלב האדם בישראל ובשטחים.
[2] בג"צ
393/82 ג'מעית
אסכאן אלמעלמון נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש,
פ"ד ל"ז (4) 785.
[3] See
Martti Koskenniemi, The
Gentle Civilizers of Nations:The Rise and Fall of International Law 1870-1960 (Cambridge: CUP, 2001).
[4] Thomas
M Franck, The
Power of Legitimacy Among Nations (Oxford: OUP, 1990)
50 et seq.