From: Israel Blum
Sent: Monday, March 27, 2017 1:48 PM
To: Michal Bardenstein; Orit Cotev; Gila Maor; Liora Havilyo; Orna Forgash; Irit Kalman; Merav Wallerstain; Yosef Knafo
Cc: Tamar Calahorra
Subject: השב: החלטת העליון בבר"ע פשרל: המדינה אינה צריכה לנמק החלטה שלא להכיר בחסינות

הי כולם,

קיבלנו החלטה מצוינת של העליון, מפי השופטת ברק-ארז, שדוחה את הבר"ע שקנר הגיש על ההחלטה של המחוזי (כערכאת ערעור) לדחות את בקשת קנר כי המדינה תגלה לו את נימוקי החלטתה שלא להכיר בחסינות, וכן את טענתו הנוספת כי בשל אי ההכרה בחסינות, יש לקבוע את אחריות המדינה ולעבור מיד לדיון בקשר הסיבתי ובנזק.

נקבע כי אין עיגון סטטוטורי לדרישת ההנמקה (בניגוד לדרישת עובד שלא הוכרה חסינותו), ובוודאי שאין עיגון לטענה מרחיקת הלכת של קביעת אחריות המדינה על יסוד אי ההכרה בחסינות כשלעצמה.

כזכור, המחוזי קבע כי לולא חדלה המדינה בייצוג השוטר (דבר שנעשה בשלב הערעור במחוזי), כי אז חובה היה עליה לנמק את אי ההכרה בחסינות. בית המשפט העליון לא חוזר על קביעה זו (ואף אינו מאזכרה), ומכאן, כטענתנו, בין שאנו מייצגים את העובד שלא הוכרה חסינותו ובין אם לאו, אין מקום להנמקת ההחלטה שלא להכיר בחסינות.

ההחלטה ניתנה בלי צורך בהגשת תגובה מצדנו, אך ברי כי בית המשפט הסתמך על העמדה לגוף הבר"ע שהגנבנו לתגובה שהגשנו לבקשה שקנר הגיש לצירוף אסמכתא.

סוף טוב לפרשה שהשקענו בה לא מעט בכל הערכאות!!

תודה רבה!

מיכל

ישראל שלום,

אבקש לשתף אותך בדחיפות בשאלה שעולה עתה בבר"ע בביהמ"ש המחוזי מרכז, במסגרת תביעת נזיקין נגד שוטר ונגד המדינה, שבו החליטה המדינה שלא להכיר בחסינות השוטר אך לייצגו ולכסות את חבותו (ככל שזו תיקבע בתיק). השאלה שעולה היא האם המדינה חייבת לנמק, שעה שהתובע מבקש זאת, החלטה שלא להכיר בחסינות עובד המדינה שנתבע אישית, שעה שהיא בוחרת לייצגו?

אני מוצאת לשתף אותך היות ובתיק זה עשויה להינתן לא רק החלטה שתקבע חובת הנמקה שלא להכיר בחסינות, בנסיבות שלהבנתי, יהיה קשה להתערב בהן בבר"ע בגלגול שלישי בעליון, אלא גם משום שיכולה להנתן החלטה בעייתית מבחינתנו שלפיה, במקום שהמדינה אינה מכירה בחסינות בשל התקיימות תשתית לחריג לחסינות (פעולה בזדון או בשוויון נפש), הרי שאין מקום או לא ראוי שהיא תייצג את העובד ו/או תכסה את חבותו.

הסיפור בקצרה ובכלליות הוא זה: בתיק זה, נטען כי השוטר חישמל את התובע, שעה ששכב במיטה בעת שאושפז בבי"ח, באמצעות אקדח טייזר ואף ירה בו 2 חיצים שגרמו לשיתוקו (שיתוק זמני), וכל זאת, ללא כל הצדקה ושעה ששני שוטרים עמדו לצד המיטה. התובע הגיש תלונה למח"ש ולאחר חקירה התיק נסגר מחוסר ראיות. בשל הבדלים מסוימים בין גרסת השוטר לגרסת שוטר אחר שנכח באירוע ואשר היה זה שמלכתחילה עצר את התובע, פמת"א החליטה שלא לפנות לאורית סון לצורך הכרה בחסינות השוטר (באותה עת, סמכות ההכרה היתה בידי אורית סון בלבד), בפרט שהשוטר עצמו, בנסיבות שפורטו, אמר שהוא מוותר על כך שתוכר חסינותו. עם זאת, הוחלט לייצגו, ובמקרה של קביעת חבותו לכסות את התשלום (דבר שאינו חורג מהפרקטיקה המקובלת במקרים שכאלה).

עו"ד קנר, שמייצג את השוטר וידוע באתגרים הרבים שהוא מציב לפתחה של הפרקליטות בתיקי נזיקין, דרש הנמקה להחלטה שלא להכיר בחסינות, תוך הדגשה שהשוטר מיוצג על ידי המדינה על אף אי ההכרה בחסינותו, דבר שלטענתו עומד בסתירה פנימית, והעניין הגיע לפתחה של הערכאה המבררת – בימ"ש השלום. אנו טענו שבעוד שקיימת חובה לנמק החלטה להכיר בחסינות, ולתובע מעמד בשעה שניתנת הודעת הכרה (הוא זכאי כידוע להשיג כנגד ההכרה בערכאה המבררת), הרי שאין חובה לנמק החלטה שלא להכיר בחסינות, ולתובע אין כל מעמד בעניין (רק לעובד שלא הוכרה חסינותו יש מעמד במצב כזה – יכול להגיש בקשה לערכאה המבררת לקבוע שמתקיימים תנאי החסינות). הוספנו וטענו שהתובע הוא זה שבחר לתבוע את השוטר וכי אינו יכול להלין על כך שלא הכרנו בחסינותו; הוא רשאי בכל רגע למחוק את השוטר כנתבע אישית והמדינה תהיה בנעליו. מעבר לכך, הוספנו וטענו שהתובע מנסה לקנות יתרון דיוני בעיון בשיקולים פנימיים של המדינה. בכל מקרה, טענו שאיננו מחזיקים בנימוקים נסתרים: ההחלטה התקבלה על בסיס התשתית המנהלית שהיא תיק מח"ש, שגלוי בפני התובע, וכן במסגרת תיק המשטרה שבגינו נעצר התובע. עוד טענו, שככל שהוא מבקש לתקוף את ההחלטה לייצגו – תקיפה שאין לה יסוד לטעמנו – הרי שמכל מקום, הסמכות אינה לבית המשפט האזרחי (אלא לבג"ץ).

שופטת בימ"ש השלום קיבלה את עמדת המדינה ודחתה את בקשת ההנמקה של קנר, תוך חיוב בהוצאות. קנר הגיש בר"ע למחוזי (מצ"ב) ושם מצא אוזן קשבת מאוד אצל השופט צבי ויצמן. בדיון שהתקיים השופט הביע עמדתו הנחרצת כי שעה שהמדינה מייצגת את עובד המדינה עליה לנמק כיצד הייצוג מתיישב עם אי ההכרה. כל ההסברים של הפרקליטה בכתב ובע"פ לא הועילו, אם כי השופט אמר שיסתפק לצורך דחיית הבר"ע גם בנימוק קצרצר מצד המדינה להחלטה שלא להכיר בחסינות. השופט ציין כי רשות ציבורית לא יכולה שלא לגלות הנמקה להתנהלותה, ולו בקצרה.

עקב הדיון, התקיימה ישיבה אצל ליאורה חביליו, שנכחתי ברובה (נאלצתי לרוץ לכנס מתמחים בבנים קארדן). הצגתי דעתי כי לאור עמדת המחוזי, יש לשקול מתן הנמקה קצרצה מצדנו לאי הכרה בחסינות, וזאת בלי ויתור על עמדתנו העקרונית כי לתובע אין כל זכאות לקבל הנמקה כזו, וכי הדבר נעשה לפנ"ד, וכל זאת כדי להמנע מהחלטה שמחייבת אותנו לתן הנמקה במקרים של אי הכרה בחסינות וייצוג. הבעתי עמדתי שהסיכוי לבר"ע בגלגול שלישי לעליון הוא קלוש ביותר ואף אפסי, הן משום שמדובר בהחלטה דיונית, הן משום שמדובר בגלגול שלישי, והן ולא פחות מכך בשל מהות העניין – התנגדות המדינה לתן הנמקה, דבר לא סביר שיעורר אהדה בעליון. לפיכך, כך סברתי, החלטה שדוחה בר"ע רק "תמסמר" את ההחלטה של המחוזי.

בסוף הישיבה סוכם כי המדינה תתנגד למתן הנמקה אך תבקש מבית המשפט שככל שעמדת המדינה לא הניחה את דעתו, אזי תנתן הזדמנות לשוטר להציג טענותיו באמצעות ייצוג משלו, כי חובת ההנמקה יכולה לכאורה לפגוע בו אישית.

בפועל, אכן הוגשה הודעה כזו (מצ"ב טיוטה שכוללת את הערותיי, אין בידי את הנוסח הנקי הסופי), שלגביה ניתנה החלטה של השופט ויצמן, עוד בטרם הגיב להודעתנו עו"ד קנר, ובה העלה תמיהה כיצד זה פתאום השוטר מיוצג בייצוג נפרד, ובכל מקרה קבע כי החלטה בבר"ע בעניין שאלת חובת ההנמקה תנתן לאחר שהשוטר יגיש תגובתו בכתב.

לנוכח החלטת ביהמ"ש, דומה שבית המשפט המחוזי אכן צפוי לקבוע חובת הנמקה בהיקף כזה או אחר. כפי שצוין, מעבר להשלכות של החלטה כזו על מקרים אחרים, החשש הוא – בפרט לאור טענות עו"ד קנר – שתהיה גם קביעה נוספת, שלפיה לא מתקבל על הדעת שהמדינה לא תכיר בחסינות בשל תשתית לחריג לה ומהעבר האחר תייצג את העובד ותשלם את חבותו. קביעה כזו תקעקע את המדיניות שלנו במקרים רבים.

אזכיר שקיימת אבחנה בין חסינות, לבין ייצוג ולבין כיסוי חבות ואין זיקה הכרחית בין שלוש השאלות ואף הסברנו זאת בעמדה האחרונה שהוגשה למחוזי. עם זאת, כידוע, אין לנו הנחיית פרקליט מדינה בעניין ייצוג בהעדר חסינות (נושא שאנו נתקלים בו תדיר בהקשרים שונים, כידוע) ויש בהחלט חשש לבלבול ולהכתבת מדיניות עבורנו בנושא זה.

אוסיף הערה שמרביתם המכרעת של המקרים שבהם איננו מכירים בחסינות הם מקרים שבהם קיים תיק פלילי או משמעתי במקביל להליך האזרחי כנגד עובד המדינה (בד"כ מדובר בתיקי אלימות שוטרים). במקרים אלה, אין בעיית הנמקה שחושפת את החולשות שלנו בתיק, כי ההנמקה ברורה: עצם קיומו של הליך פלילי/משמעותי במקביל מהווה תשתית מנהלית להתקיימות החריג לחסינות. במקרים כאלה, ספק אם נדרש לנמק את אי ההכרה בחסינות וגם אם ננמק, זו תהיה ההנמקה, בלי שיש בכך כדי לקפח את הגנתנו (שהיא בצרות ממילא בתיקים כאלה). ספורים הם המקרים שבהם לא קיים הליך פלילי או משמעתי במקביל, שהמקרה דנן נמנה עליהם, ובכ"ז איננו מכירים בחסינות. כלומר, השלכות הרוחב הבעייתיות יותר של קביעת חובת הנמקה יהיו להבנתי ביחס למעט מקרים (זו סיבה טובה נוספת אגב, מדוע אין כל הצדקה לבר"ע לעליון, אם תידחה עמדתנו).

הגם שאני חושבת שהתובע אינו זכאי לקבל נימוקים להחלטה שלא להכיר בחסינות, הרי שבנסיבות שנוצרו ובעדר סיכוי ממשי לבר"ע בגלגול שלישי, אני חוזרת ומעלה הצעתי לתן הנמקה קצרצרה להחלטה שלא להכיר בחסינות.

מה דעתך?

העניין דחוף כי בית המשפט קצב לשוטר תקופה כמעט עד סוף חודש ינואר להגשת עמדתו ולאחר מכן יתן החלטה.

תודה רבה,

שלום לכולם,

לאחר הטמעת התיקונים הגשנו את ההודעה בתיק של אורן פשרל.

ראו החלטת השופט צבי ויצמן מאתמול בה הוא מציין כי לאור הודעתנו הוא נותן זכות טיעון למשיב 2 באמצעות ייצוג נפרד.

כן ראו תגובת אילן קנר והחלטת בית משפט על גביה, בה מציין השופט שייתן החלטה מיד לאחר קבלת תגובת המשיב 2.

נראה כי השופט ממש לא מקבל את עמדתנו, ולכן נבקש לקבוע פגישה קרובה אצל ליאורה לגיבוש המשך התנהלותנו בנושא זה.

יום טוב, גילה ויוסף

____________________

עו"ד גילה מאור-ארליך|  פרקליטות מחוז תל-אביב (אזרחי)

טל: 073-373-6283 , פקס ישיר למחשב: 02-6462784

דוא"ל: gilam@justice.gov.il

בית קרדן (קומה 11), רחוב מנחם בגין 154 | ת.ד 33051 | תל אביב

מזכירות: טל: 073-3736222| פקס: 073-3736490/1|

יוסף קנפו, עו"ד | פרקליטות מחוז תל-אביב (אזרחי)

טלפון: 073-3736366   פקס: 073-3736495

דוא"ל:YosefK@Justice.gov.il

__________________________

פרקליטות המדינה