תדמור,

 

יישר כוח על פסק הדין המעולה והחשוב ביותר, שגם מסייג את פסק הדין של השופטת נאור באיגנר (הגם שהשופט רובינשטיין מציין שפסק דינו אינו סותר את המבחן של השופטת נאור באיגנר...).

 

תודה.

 

מיכל

 

 

שלום רב,

השבוע ניתן פס"ד עקרוני וחשוב בשאלת מקומו של שיקול אי עידוד עבריינות הבניה, במסגרת שקולי הועדה המחוזית המתבקשת לאשר תכנית שמטרתה להכשיר עבריינות בניה.

 

ביהמ"ש קיבל ערעור של המדינה והשיב על כנה החלטת ועדה מחוזית אשר דחתה תכנית, למרות שבעבר תמכה בהפקדתה, ולמרות שמבחינה "תכנונית צרה" לא היתה מניעה לאשרה (דהיינו – לא היתה עילה "תכנונית נטו" לסרב לתכנית), והכל – לנוכח עבריינות בניה חמורה של היזם.

ביהמ"ש מבהיר שלא רק שהחלטת הועדה המחוזית היתה סבירה – אלא ספק אם החלטה הפוכה היתה עומדת במבחן הסבירות.

מצ"ב העתק מפסה"ד.

 

 

להלן כמה קטעים נבחרים מפסה"ד העיקרי של השופט רובינשטיין:

 

בגדר אותם שיקולים רחבים על מוסדות התכנון להביא בחשבון גם שיקולים שעניינם ההגנה על שלטון החוק ואי עידודה של עבריינות בניה (ראו עע"מ 6807/07 אוהרנסיאן נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (2008); עע"מ 9057/09 איגנר נ' השמורה בע"מ (2010)). בעניין פונטה הנזכר הזדמן לי לציין, כי "על אחת כמה וכמה בעידננו עתה, וכשהמדובר במעין מכת מדינה של בניה בלתי חוקית ולא אחת ולא שתיים איש הישר בעיניו יעשה, שיש מקום להביא שיקולים אלה בחשבון". נוכח חשיבותו של אינטרס השמירה וההגנה על שלטון החוק, אין ניתן להלום גישה לפיה בניה בלתי חוקית והתעלמות ממצב תכנוני קיים הם נחלתם של בתי המשפט בלבד ואינם מעניינם של מוסדות התכנון. קבלתה של גישה זו אף עלולה לגרום למצב, בו עברייני בניה ישקלו את צעדיהם לפי כדאיותן הכלכלית של חריגות הבניה, בחינת "אחרוג, אקנס (בבית המשפט בהליך הפלילי), אכשיר (במוסדות התכנון) ואפיק רווחים", או שמא "טוב קנס ועמו שתי קומות נוספות ללא היתר".

 

 

 

אכן, בפסיקה נאמר, כי "פגיעה בשלטון החוק, אפילו היא פגיעה חמורה, לא תגרור אחריה מניה וביה פסילה של המעשה המינהלי. על מוסד התכנון להפעיל את שיקול דעתו על יסוד מכלול השיקולים הפרטיקולאריים שלפניו, כשאינטרס ההגנה על שלטון החוק – מבלי לגרוע מעוצמתו – הוא אך אחד משיקולים אלה" (בג"צ 8171/09 יוסף, ראש מועצת הכפר אל ג'אניה נ' מועצת התכנון העליונה במינהל האזרחי (2011), בפסקה 28 מפי השופט פוגלמן). דברים אלה מעוגנים בעקרונות יסוד של המשפט המנהלי. לצד זאת הוטעם בעניין יוסף, כי אין זה מן הנמנע שהחלטה בדבר דחיית תכנית אך בשל האינטרס של השמירה על שלטון החוק תימצא במתחם הסבירות (שם, בפסקה 32). המדובר בשאלות של מידה ועוצמה. לא אחת יונחו על כפות המאזניים מזה האינטרס של שמירה על שלטון החוק ומניעת עבריינות בניה – ומזה שיקולים תכנוניים אחרים, וידו של הראשון תהא על העליונה, וכמובן ככל שעוצמת העבריינות בתחום גבוהה יותר, תיטה הכף לכיוון מניעת עבריינות. יש לציין, כי בעניין אוהרנסיאן הנזכר אושרה במקור תכנית, ונוכח קיומה של בניה בלתי חוקית הוחלט על שינוי ההחלטה המקורית וביטול התכנית; ואם כך באשר לשינוי החלטה, לא כל שכן כאשר עסקינן בתכנית שאך הופקדה וטרם אושרה (ראו גם עע"מ 2882/08 קין נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב (11.3.13)). מכל מקום, פשיטא כי הדברים תלויי נסיבות, ואולם, מוסדות הממשל הם כלים שלובים, ואין כל מקום להפרדה, כביכול תכנון לחוד ועבריינות לחוד; יידעו העבריינים כי הממשל אינו שוטה שבעולם, שיורקים בפניו ובפני החוק ויש מי שיטעה לחשוב כי גשם נדבות הוא. 

 

אכן, בפסק הדין בעניין איגנר נאמר, בפסקה 30, מפי השופטת (כתארה אז) נאור, כי "כדאי במקרים רבים כשנשקלת השאלה האם 'להכשיר' בניה בלתי חוקית שחברי מוסד התכנון יציגו לעצמם תחילה את השאלה - בהנחה שאין בניה בלתי חוקית שהכשרתה מתבקשת, האם, מבחינה תכנונית היה מקום לאשר את התכנית אם לאו. בחינה זו רואה כביכול את השטח 'כאילו' לא קיימת בו כל בניה בלתי חוקית. על בחינה זו אמונים חברי מוסדות התכנון". הצדדים הקדישו חלקים ניכרים מטענותיהם לאמירה זו. כשלעצמי סבורני, כי אמירה זו עולה בקנה אחד עם האמור מעלה, ועם הרוח המובהקת הנושבת מפסק הדין בעניין איגנר כולו. בגדר שיקוליהן, על רשויות התכנון להביא בחשבון, לצד האינטרס של ההגנה על שלטון החוק, גם את השיקול התכנוני "הצר". ואולם, תוצאתה של שקילה זו אינה חורצת, לשבט או לחסד, את החלטתם של מוסדות התכנון בנוגע לתכנית. במלים אחרות, יתכנו מקרים בהם האינטרס התכנוני "הצר" ילמדנו כי אין מניעה "תכנונית" לאישורה של התכנית, ועדיין יסוג מפני האינטרס של ההגנה על שלטון החוק; כפי שצוין בעניין איגנר, יתכנו – במשורה שבמשורה – גם מקרים הפוכים, בהם יימצא כי אין מקום לאשר את התכנית בהיבט התכנוני "הצר", ועדיין לא ייסתם הגולל על האפשרות להכשיר את הבניה הבלתי חוקית (שכשלעצמי סבורני כי מדובר במקרים נדירים שבנדירים, ובהפרות בניה קלות שבקלות). כאמור, מדובר בכל מקרה לנסיבותיו, ולטעמי הקו המנחה הוא תקיף, כמובן בגדרי מידתיות ושכל ישר, כדי לשרש מחשבה שהחוק הוא המלצה, שאפשרי להקדים נעשה (נבנה) לנשמע (אישור תכנוני); או כדברי הממונה על המחוז יו"ר הועדה המחוזית יוסף מישלב בישיבת 29.5.12 "זה נקרא תכנון ובניה. בניה ותכנון, זה לא הולך ככה", קרי, הסדר הוא תכנון תחילה ובניה אחריו, שאחרת לית דין ולית דיין.

 

 

 

ביחס להנחיית היועמ"ש וחוזר מנכ"ל משרד הפנים – לשקול שיקול אי עודד עבריינות בניה נאמר:

 

ואכן, חוזר מנכ"ל משרד הפנים 1/04 מ-8.1.04 מטעים את הדברים כחובה, בהטעמה כי "מרכיב ההרתעה בסוג עבריינות זה הוא מרכיב קריטי, לאור ריבוי העבירות והרווחים הכלכליים הכרוכים בביצוען". ראוי כי יועציהם המשפטיים של העוסקים בבניה יתנו את אלה אל לבם, וידריכו את שולחיהם כי בתי המשפט יקפידו שלא יהיו חוטאים נשכרים.

 

 

 

על המקרה הספציפי נאמר:

 

 

באשר להחלטתה של הועדה המחוזית גופה – לדחות את התכנית בשל עבריינות הבניה של המשיבה, לא מצאתי כי זו חורגת בנסיבות העניין ממתחם הסבירות והמידתיות. אדרבא, דומני כי לא זו בלבד שמדובר בהחלטה סבירה, אלא שמדובר בהחלטה הסבירה היחידה, החלטה המתחייבת בנסיבות העניין. עסקינן בבניה בלתי חוקית בהיקף של אלפי מטרים רבועים, שהחלה לאחר הפקדת התכנית, באופן המעורר חשש עז כי נועדה להעמיד את רשויות התכנון בפני מעשה עשוי. לא זו אף זו, אלא שהמשיבה המשיכה בבניה הבלתי חוקית גם לאחר שהוצא בעניינה צו הפסקת עבודות שיפוטי, עובדה המלמדת אף היא על עזות מצח וזלזול בוטה בחוק וברשויות האכיפה. לכך צריך להוסיף, כי המשיבה היא תאגיד עסקי, אשר צריך היה להיות מלוּוה על ידי יועצים משפטיים; ברי כי הבניה הבלתי חוקית נועדה לשרת אינטרס כלכלי מובהק שלה ואותו בלבד (גם אם קיימת מחלוקת בפועל בנוגע לשאלה האם הופקו רווחים אם לאו). בנסיבות אלה, האינטרס בדבר ההגנה על שלטון החוק גובר על השיקולים האחרים ומטה את הכף לחובתה של המשיבה.

 

כו.       המשיבה טענה, כי דחיית התכנית מהוה עונש המתוסף על ענישתה בהליך הפלילי, וכי לא ניתן משקל מספק להליך הפלילי ולעונשים שהוטלו עליה בגדרו. טענה שובת לב זו אין בידי להלום. ראשית, כאמור מעלה, אינטרס ההגנה על שלטון החוק אינו אך מעניינם של בתי המשפט, ויתכנו בהחלט מקרים בהם – כבנדוננו – בהם יטה את הכף גם בהליך התכנוני; שאם לא נאמר כן, וכאמור מעלה, עלולים להיות מקרים בהם יְבכרו עברייני בניה פוטנציאליים לחרוג ולהישפט, תוך שהם "מאזנים" בין ההליך התכנוני לבין ההליך הפלילי ועושים את חשבון כיסם, והחוק מה יהא עליו. מחשבה זו יש לעקור מן השורש. אכן, יש לקוות שהקריאה היוצאת מפסק דין זה – כי עברייני הבניה חשופים לסיכון משמעותי הן בהליך הפלילי והן בהליך התכנוני – תרתיע אותם עבריינים פוטנציאליים, ויש לקוות כי הרתעה זו, שיסודה כלכלי, תהא אפקטיבית אצל אנשי עסקים. שנית, במועד בו ניתנה החלטתה של הועדה המחוזית – 29.5.12 – טרם הורשעה המשיבה וטרם נגזר דינה, וממילא לא ניתן היה להביא את ענישתה הספציפית בגדר מארג השיקולים. ככל שסבורה המשיבה, כי בגזר הדין שניתן בעניינה יש משום שינוי נסיבות, בידיה כפי שהודיעה בפנינו באת כוח הועדה המחוזית, לטעון באשר לכך באכסניות המתאימות, על כל הרקע האמור – על-ידי הגשת תכנית חדשה לרבות הפקדה להתנגדויות.

 

 

לדברים אלו הצטרף השופט סולברג והוסיף:

 

ככל שהעבירה חמורה יותר מן ההיבט התכנוני, וככל שהמבקש להכשיר את הבנייה הבלתי-חוקית מעורב בה יותר במחשבה ובמעשה, כך גובר משקלו של האינטרס הציבורי והחברתי, על מנת שלא יֵצא חוטא נשכר. מנגד, ככל שהעבירה פעוטה באופן יחסי, נזקהּ התכנוני מועט, אם לא נעשתה  בכוונה תחילה או שנעשתה על-ידי אחר, כי אז הולך ופוחת משקלו של האינטרס הציבורי, ומרכז הכובד עובר לשאלת ההיתכנות התכנונית לאשר את הבנייה. דומני, על-פי כל אמת מידה, כי החלטת הוועדה המחוזית ניתנה בכובד ראש, היא שקולה ומידתית, ולבטח נמצאת במיתחם הסבירות. אדרבה, החלטה שונה, קשה היה להצדיקהּ.

 

4.       גבי דידי, מוטב היה לה, לעתירתה של נאות מזרחי בע"מ, להידחות על הסף עוד בשערי בית משפט קמא. נאות מזרחי בע"מ כּשלה בעשיית דין עצמית, בבנייה בלתי-חוקית, עברה על החוק בעניין נושא העתירה, ביקשה להעמיד את מוסדות התכנון בפני עובדה מוגמרת, לצורך רווח כספי. אין הצדקה להושיט סעד למי שבא בחוסר ניקיון כפיים שכזה, וראוי היה עוד מלכתחילה לסלק את העתירה על הסף.

 

 

תודה רבה לכל המסייעים בטיפול בתיק,

 

לשימושכם,

תדמור

 

 

 

שלום רב,

מצ"ב פסה"ד בעניין התיק שבנידון.

ביהמ"ש מקבל את הערעור וקובע כי החלטת הועדה המחוזית לדחות את התוכנית, בעינה עומדת.

 

בברכה,

 

הדס ערן, מתמחה

אצל עו"ד תדמור עציון

מחלקת בג"צים- פרקליטות המדינה

טל': 02-6466319, פקס: 02-6467011

[email protected]