השופט סולברג:
36. עבירת
ניסיון הרצח מעוגנת בסעיף 305 לחוק, כעבירת ניסיון עצמאית. הוראות החלק הכללי של
חוק העונשין חלות גם עליה (ע"פ 1639/98 דהן
נ' מדינת ישראל,
פ"ד נה(4) 501 (2001)), ובכללן הוראת סעיף 25 לחוק, המגדיר ניסיון מהו:
"אדם
מנסה לעבור עבירה אם, במטרה לבצעה, עשה מעשה שאין בו הכנה בלבד והעבירה לא
הושלמה".
הניסיון
מוגדר אפוא על דרך השלילה. הוא "מעשה
שאין בו הכנה בלבד".
הגדרה זו גוררת קשיים בבואנו ליישמה, שכן היא איננה מציעה הבחנה ברורה בין ההכנה
לבין הניסיון עצמו. ברבות השנים הוצעו מספר מבחנים שנועדו לסייע בתחימת הגבול שממנו
והלאה יאמר, כי מערך מעשים פלוני איננו בא עוד בגדרי הכנה גרידא – אלא חורג אל תוך
מתחם הניסיון. מבחן אחד שהוצע, מבחן
המעשה האחרון,
נדחה במשפט הישראלי מקדמת דנא. לפיו, על בית המשפט לבחון אם הנאשם ביצע את המעשה
האחרון הדרוש מצדו לשם ביצוע העבירה המושלמת (ע"פ 50/65 וויידנפלד
נ' היועץ המשפטי לממשלה,
פ"ד כ(1) 7, 13 (1966) (להלן: ענייןוויידנפלד);
ראו גם יורם רבין ויניב ואקי דיני
עונשין כרך
א 553-551 (מהדורה שלישית, 2014) (להלן: רבין
וואקי);
מרים גור-אריה "על ההבחנה בין הכנה לבין ניסיון" משפטים לב
505 (2002) (להלן: גור-אריה)).
37. שלושה
מבחנים נוספים התגבשו בפסיקה: הראשון, מבחן
תחילת הביצוע,
לפיו מתחם הניסיון כולל כל מעשה גלוי לעין, המהווה חוליה – ולוּ ראשונה – בשרשרת
המעשים שהיו מביאים להשלמת העבירה אילולא הופסקו (ע"פ 5150/93 סריס
נ' מדינת ישראל,
פ"ד מח(2) 183, 186 (1994); ע"פ 9511/01 קובקוב
נ' מדינת ישראל,
פ"ד נו(2) 687, 693 (2002) (להלן: עניין קובקוב)).
המבחן השני, מבחן
הקרבה המספקת,
מתמקד בעבירה המושלמת ומשקיף ממנה 'אחורנית' – האם המעשים שכבר בוצעו מצויים בקרבה
מספקת, מוחשית ומסוכנת לביצוע העבירה המושלמת, ומהו היקפם וטיבם של המעשים שעוד
נותרו לשם השלמתה. על-פי ניסוחו הראשוני של מבחן זה, "גם
שלבים ראשונים של הביצוע יכולים להיות בגדר נסיון, ובלבד שהם קרובים קירבה מספקת
להשלמת המעשה הפלילי" (ע"פ
1/65 שמש
נ' היועץ המשפטי לממשלה,
פ"ד יט(1) 398, 400 (1965); ראו גם ע"פ 115/77 לב
נ' מדינת ישראל,
פ"ד לב(2) 505 (1978)). לשם בחינת הקירבה לביצוע העבירה המושלמת בגדרי מבחן זה,
ניתן להעזר בפרמטרים של סמיכות בזמן ובמקום לביצוע המוגמר (ע"פ
9849/05 מדינת
ישראל נ' ברואיר (23.11.2006)
(להלן: עניין ברואיר)).
מבחן שלישי ואחרון הוא מבחן
החד-משמעות,
המוכר גם כ'מבחן הסרט האילם'. לפיו, ניסיון ימַצֵא במעשה גלוי, ולוּ ראשוני ביותר,
המהווה את תחילת הגשמת העבירה, ובלבד שנגלית ממנו באופן חד-משמעי כוונתו הפלילית
ומטרתו הקונקרטית של מבצע העבירה. ודוק: לא נדרשת תחילת ביצוע היסוד העובדתי של
העבירה המושלמת דווקא, אלא "די
בכך שהעבריין ניגש לביצוע העבירה, במובנו הרחב של מונח זה" (עניין ברואיר,
פסקה 8). הבחינה נעשית באמצעות דימוי התנהגותו של המבצע ל'סרט אילם': ניסיון לבצע
עבירה יתהווה החל מאותה נקודה, שבה תתברר לצופה מן הצד כוונתו של המבצע, מתוך צפייה
בהתנהגותו בלבד, ומבלי ידיעה מוקדמת על הרקע לדברים (עניין וויידנפלד,
בעמוד 13; עניין קובקוב,
בעמוד 695; ע"פ 11068/08 מדינת
ישראל נ' סנקר,
פסקה 39 (12.7.2010) (להלן: עניין סנקר)).
38. מבין
המבחנים הנ"ל, קנו להם שביתה במשפטנו מבחן הקרבה המספקת ומבחן החד-משמעות (אם כי
אימוצם של מבחנים אלו זכה לביקורת, בטענה שהם אינם תואמים את מצוות המחוקק שבסעיף
25 לחוק: ראורבין
וואקי,
בעמודים 557-556; גור-אריה,
בעמוד 532; ש"ז פלר יסודות
בדיני עונשין כרך
ב 105-95 (1987)). המבחנים משלימים זה את זה ב'לכידת' התנהגויות אשר עשויות לבוא רק
בשעריו של אחד מהם, אך ראויות להחשב כניסיון לביצוע עבירה: מעשים שהתקרבו בצורה
מסוכנת לביצוע העבירה המושלמת, אך כוונת העושה לא בהכרח נשקפת מהם בבירור; או מעשים
המהווים צעד ראשוני שאינו קרוב במיוחד להשלמת המזימה בפועל, אך הכוונה הרעה נשקפת
מהם בבירור (עניין ברואיר,
פסקה 6; עניין סנקר,
פסקה 39; ע"פ 1996/11 נחאל
נ' מדינת ישראל,
פסקה 29 (23.12.2014) (להלן: עניין נחאל)).
39. כמצוין
לעיל, גיבושו של ניסיון איננו מחייב את תחילת ביצוע היסוד העובדתי של העבירה ממש.
עיקרו של הצידוק להבחנה בין הכנה לבין ניסיון טמון, מבחינה עיונית, במידת הפגיעה
(או הסיכון לפגיעה) בערכים שעליהם בא האיסור הפלילי להגן:
"ההנחה
המרכזית שביסוד הגישה כי בהבדל מניסיון, מעשי הכנה בדרך-כלל אינם ענישים, היא כי
לרוב מעשי ההכנה אינם מסכנים את הערך המוגן באמצעות איסור העבירה במידה המצדיקה
אחריות עונשית" (גור-אריה,
בעמוד 528).
ברירת
המחדל היא אפוא כי אדם זכאי 'להנות מן הספק'. גם לעת ביצוע מעשי הכנה, אפשר שלא
התגבשה אצלו החלטה סופית ומכרעת לבצע את העבירה עצמה. בשלב זה, יש להעדיף את ההנחה
כי הוא עשוי לחזור בו. דברים אלו יפים עד ל'רף' מסוים, 'קפיצת מדרגה איכותית',
שממנה והלאה יש לגייס תגובה עונשית כנגד אפשרות הפגיעה בערכים המוגנים.
אכן, "כל
עוד מדובר בהערכות מוקדמת ניתן, ואולי אף ראוי, להעדיף אמצעי שכנוע על פני תגובה
עונשית [...] אולם, מרגע שנפתחה ההתקפה מתחייבת תגובה עונשית, ואין הצדקה
לחייב המתנה עם התגובה עד שיהיו נפגעים" (גור-אריה,
בעמודים 529-528 (ההדגשה הוספה – נ' ס'); ע"פ 297/11סעיד
נ' מדינת ישראל,
פסקה 43 (22.7.2013) (להלן: עניין סעיד)).
40. ב"כ
המשיבה הפנתה לפסיקה העוסקת במקרים הדומים, לדבריה, לענייננו. כך למשל,
בעניין ווזווז הנזכר
לעיל, נסעו המשיבים במכונית במטרה למצוא טרמפיסט יהודי, לגנוב את נשקו ולרצוח אותו.
השניים אספו אדם יהודי ברכבם, אך משגילו כי אינו נושא נשק, הורידו אותו במחוז חפצו
מבלי לעשות לו דבר; הם הורשעו בניסיון רצח. בעניין נחאל,
החליט המערער לבצע פיגוע התאבדות; נפגש עם פעילי טרור, קיבל חגורת נפץ והודרך לגבי
הפעלתה; חצה את הגבול לעבר ישראל – ונעצר. נקבע, כי תחילת נסיונותיו לחצות את הגבול
מסמנת את החריגה מהכנה גרידא, וזאת אף בהעדר יעד קונקרטי לפיגוע. המערער הורשע
בניסיון רצח (למקרים דומים במהותם ראו: ע"פ 4503/99 אפרים
נ' מדינת ישראל,
פ"ד נה(3) 604 (2001); ע"פ 9917/02 זהרה
נ' מדינת ישראל (17.5.2007)
(להלן: עניין זהרה)).
כפי שיבואר להלן, הנדון דידן מובהק אף יותר ממקרים אלו, מבחינת החריגה לגדרי מתחם
הניסיון.
41. מן
הכלל אל הפרט. השאלה עודנה מונחת לפתחנו: האם מעשיהם של המערערים מקיימים אותה
'קפיצת מדרגה איכותית' ביחס ל-3 המתלוננות שלא נפגעו בגופן? לשון אחר, ולפי המבחנים
שעוגנו בפסיקה – האם מעשיהם היו קרובים דיים לביצוע העבירה המושלמת, ולחלופין – האם
נגלית מהמעשים, על פניהם, כוונה לבצע את העבירה המושלמת?..
51. באשר
לחיוב בתשלום פיצוי כספי למתלוננות: בית המשפט המחוזי ציין, בצדק, כי הקשיים
הצפויים למערערים בבואם לשלם את הפיצויים, אינם שיקול רלבנטי בעת קביעת הפיצוי.
סעיף 77 לחוק הוא מקור הסמכות לפסיקת פיצויים לנפגע עבירה. אופיה של הוראה זו
'היברידי'; מושבה בדין הפלילי, אך היא שואבת מהות ותכלית מהדין
האזרחי: "המחוקק
שתל זרע של משפט אזרחי בתוככי דין העונשין, אך זריעה זו לא שינתה מאופיו ומאפיונו
של הזרע" (רע"פ
2976/01 אסף
נ' מדינת ישראל,
פ"ד נו(3) 418, 462 (2002) (להלן: עניין אסף);
ראו גם דנ"פ 5625/16 אסרף
נ' טווק (13.9.2017)
(להלן: דנ"פ
טווק);
רע"פ 9727/05 פלוני
נ' מדינת ישראל(8.8.2007)).
מחמת אופיו ותכליתו האזרחיים של הפיצוי, ובדומה לעניינים אחרים שבמשפט האזרחי, מוקד
ההסתכלות איננו ביכולתו של הפוגע-העבריין. המוקד הוא בעניינו של נפגע העבירה, בהכרה
בפגיעה בו, ובהטבתה: "הנפגע – לא
הפוגע – הוא
העומד במרכז הזירה, הזרקורים מופנים אל הנפגע, בו ידובר ואותו נבקש" (עניין אסף,
בעמוד 462).
52. על
בסיס דברים אלו נקבע להלכה, כי מצבו הכלכלי של הנאשם איננו מהווה שיקול רלבנטי בעת
השתת הפיצוי (ע"פ 5761/50 מג'דלאוי
נ' מדינת ישראל,
פסקה ט(2) לפסק דינו של השופט (כתארו אז) א'
רובינשטיין(24.7.2006);
ראו גם דנ"פ טווק,
פסקה 23 לחוות דעתי). לא למותר לציין, כי מתסקירי נפגעות העבירה עולה במפורש
שבפיצוי יהא כדי לסייע להן בשיקומן – הן מחמת ההקלה בנטל הכלכלי הנובע מן הטיפולים
הדרושים להן, הן בבחינת עצם ההכרה בפגיעתן. סיוע זה בשיקומו של נפגע העבירה תופס גם
הוא מקום מרכזי בין תכליותיו של הפיצוי (דנ"פ טווק,
פסקה 14 לפסק דינה של השופטת (כתארה אז) א'
חיות;
ע"א 6925/16 מדינת
ישראל נ' ג'רחי,
פסקה 22 לפסק דינה של השופטת ד'
ברק-ארז (12.5.2019)).
בשים לב לחומרת מעשיהם של המערערים מזה, ולתמונת הנזק העולה לגבי המתלוננות מזה,
סבורני כי הפיצוי שהושת איננו על הצד הגבוה, ואין הצדקה להפחית ממנו.
הערה
53. בעקבות
הערתו של חברי, השופט מ'
מזוז:
אכן, תיקון מספר 39 לחוק העונשין, הביא עמו שינוי בניסוחה של הגדרת הניסיון. בית
משפט זה עמד על טיבו של השינוי, ובחן את משמעויותיו ביחס להלכות העבר ולמבחנים
שהשתרשו בהן. המסקנה שאליה הגיע בית המשפט היתה, כי "המחוקק
לא התכוון בתיקון מס' 39 לסטות מהגדרת הניסיון המסורתית, [ולפיכך] ניתן לפנות בנושא
זה אל ההלכה הפסוקה שקדמה לתיקון" (ע"פ
7399/95 נחושתן
תעשיות מעליות בע"מ נ' מדינת ישראל,
פ"ד נב(2) 105, 129 (1998)). הדברים אומצו בפסיקה; להלכה נקבע, וכך גם למעשה –
קיומו של ניסיון יקבע לפי מבחן הקרבה המספקת או מבחן החד-משמעות (ראו, מהעת
האחרונה, ע"פ 2012/17 קסימובה
נ' מדינת ישראל,
פסקה 26 (31.7.2018); עניין נחאל;
עניין סנקר;
ועניין סעיד הנזכרים
לעיל). כאמור, בפן הנורמטיבי הושמעה ביקורת על דרך הילוכה המתואר של הפסיקה (ראו
פסקה 38 לעיל). חברי השופט מ'
מזוז,
מבקש לנקוט גישה זהירה בהתייחס לפסיקה שקדמה לתיקון מספר 39; אף אני אינני נוטע
מסמרות, אלא רק מפנה להלכה הפסוקה, ומוכן להשאיר את הסוגיה בצריך עיון לעתיד לבוא.
בנסיבות העניין, אין צורך לנקוט עמדה בשאלה הנורמטיבית, האם ראוי לסטות מן ההלכה
הפסוקה ולאמץ את מבחן 'תחילת הביצוע'. הטעם לכך הוא, כי משעה שמעשי המערערים חצו את
מפתן מבחני הקרבה המספקת והחד-משמעות – לבטח, מכוח קל וחומר, התקיים גם מבחן תחילת
הביצוע.
השופט מזוז:
אני
שותף למסקנותיו של חברי השופט נ'
סולברג ולתוצאה
אליה הגיע, ואבקש להוסיף אך מילים אחדות לענין הרשעת המערערים בעבירה של ניסיון
לרצח גם בנוגע לשלוש הנשים הנוספות.
1. הסוגיה
של הגדרת גבולות עבירת הניסיון העסיקה לא מעט את בתי המשפט ואת הספרות המשפטית
בישראל, כמו גם במדינות אחרות. בפקודת החוק הפלילי, 1936 (להלן: פח"פ)
נכללה הגדרה של "ניסיון" (סעיף 30 לפקודה), שעברה, בעריכה לשונית (כנוסח
חדש-משולב), לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (סעיף 33). במסגרת תיקון מס' 39 לחוק
העונשין, שהחליף את כל החלק המקדמי והחלק הכללי של חוק העונשין (ס"ח תשנ"ד348),
הוחלפה ההגדרה של ניסיון, והיא מוגדרת כיום בסעיף 25 לחוק העונשין,
שכותרתו "ניסיון
מהו",
כך:
"אדם
מנסה לעבור עבירה אם, במטרה לבצעה, עשה מעשה שאין בו הכנה בלבד והעבירה לא
הושלמה."
ההגדרה
החדשה אינה מגדירה אמנם באופן פוזיטיבי "ניסיון מהו" אלא קובעת הגדרה על
דרך השלילה - בניגוד להגדרה הקודמת שהייתה בפקודת החוק הפלילי ובחוק העונשין - אך
נקל לראות כי מדובר בהגדרהמרחיבה הכוללת
לכאורה כל מעשה הנעשה "מתוך מטרה לבצע את העבירה עד תומה", בליווי היסוד הנפשי
הנדרש לעבירה בה מדובר, ובלבד שאין מדובר במעשה הכנה בלבד (ראו דברי ההסבר להצעת
החוק: חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב-1992 (ה"ח תשנ"ב 115, 128)). החוק
אינו מגדיר כאמור באופן פוזיטיבי את מעשה הניסיון אך הוא תוחם את גבולותיו במתחם
שבין סיום שלב ההכנה לבין השלמת ביצוע העבירה. מדובר אפוא במנעד רחב המשתרע החל
ממעשים המהווים תחילת ביצוע העבירה ועד להשלמתה.
אעיר,
כי נוכח ההבדלים שבין הגדרת הניסיון לפי תיקון 39 לחוק העונשין להגדרות הקודמות
בפח"פ ובחוק העונשין, יש לנקוט גישה זהירה בהתייחסות לפסיקה שעסקה בעבירת הניסיון
שקדמה לתיקון 39.
2. אכן,
הגדרה זו על דרך השלילה מעוררת שאלה באשר לקו התיחום שבין שלב ההכנה לשלב הביצוע,
ולענין זה הוצעו מבחנים שונים שאין זה המקום לעמוד עליהם (ראו למשל מרים גור-אריה
"על ההבחנה בין הכנה לבין ניסיון" משפטים לב
505 (תשס"ב), להלן: גור-אריה
- על ההבחנה; דן
ביין "הערות לעבירת הניסיון לאור תיקון 39 לחוק העונשין" המשפט ג
297 (1996) ),
אך גלוי וברור כי בהגדרה זו הכריע המחוקק בעד הגישה המרחיבה לפיה מעשה
המהווה תחילת ביצוע
של העבירה כאמור הוא מעשה בר-עונשין כעבירת ניסיון; זאת להבדיל מגישות לפיהן רק
ניסיון מושלם ("מבחן המעשה האחרון"), או ניסיון שהגיע לקרבה להשלמה של העבירה
("מבחני הקרבה") הם בני עונשין (מרדכי
קרמניצר "עוד על היסוד ההתנהגותי ב'אקטוס ריאוס' של הניסיון" משפטים
ט 274
(תשל"ט), להלן: קרמניצר).
אעיר עם זאת כי בנסיבות מסוימות יתכן ותהיה השלכהעונשית לשלב
הביצוע בו נעצר הניסיון.
ביסוד
גישה זו עומדת התפיסה לפיה מי שגיבש כוונה לבצע עבירה, ולא הסתפק אך במעשי הכנה אלא
החל להוציא מן הכוח אל הפועל את כוונתו זו, מהווה סיכון לחברה ולערכים המוגנים על
ידי העבירה בה מדובר, המצדיק תגובה חברתית של הפעלת דיני העונשין כלפיו
(קרמניצר,
שם בעמ' 286-285, 295;
מרים גור-אריה "אי-האפשרות להשלים את העבירה והשפעתה על ענישת
הניסיון" משפטים ח
310, 315-314 (תשל"ח);גור
אריה - על האבחנה,
527-526).
לצד
זאת, וכעין איזון לגישה המחמירה שנקט לענין עבירת הניסיון, קבע המחוקק בסעיף 28
לחוק הוראה בדבר "פטור
עקב חרטה",
לפיה "מי
שניסה לעבור עבירה, לא יישא באחריות פלילית לניסיון, אם הוכיח שמחפץ נפשו בלבד
ומתוך חרטה, חדל מהשלמת המעשה או תרם תרומה של ממש למניעת התוצאות שבהן מותנית
השלמת העבירה". בכך
העניק המחוקק "פתח מילוט" מאחריות פלילית בגין ניסיון לעבור עבירה למי שחצה את קו
הפליליות של עבירת הניסיון, ונמלך בנפשו והחליט, "מחפץ
נפשו בלבד ומתוך חרטה",
שלא להשלים את העבירה.
3. בענייננו,
לאחר בחינה זהירה של העובדות, גם אני סבור כי המערערים חצו במעשיהם את שלב ההכנה,
גם בנוגע לשלוש הנשים שנמלטו מידיהם, כמבואר היטב בחוות דעתו של חברי (פסקאות
46-42). גם אני סבור כי משהחלו המערערים להגשים את כוונתם על ידי הסתערות לכיוון
חמש הנשים, כקבוצה,
מצוידים בכלי המשחית שלופים בידיהם, ופגיעה בשתי הנשים הראשונות, הם חצו במובהק את
שלב ההכנה עמוק לתוך שלב הביצוע.
השופט אלרון:
אני
מסכים לאמור בחוות דעתו של חברי השופט נ'
סולברג ולהערותיו
של חברי השופט מ'
מזוז.