ביום 19.3.17 דחה ביהמ"ש העליון ערעור על הרשעה ברצח. השופט זילברטל כתב פס"ד מקיף והמשנה לנשיאה רובינשטיין צירף את הערותיו:
המשנה לנשיאה א' רובינשטיין:
א. מצטרף אני לחוות דעתו היסודית של חברי השופט זילברטל וסבורני כי אין להיעתר לערעור, וכי מסכת הראיות מצביעה באופן מובהק ומעבר לספק סביר על אשמת המערער. עיינתי בראיות, ואומר כבר כאן, כי בעיניי האמרות הרבות של העדים השונים ששמעו מן המנוח מוטי חכים ע"ה את שם היורה בו, מלמדות ברובן הגדול כי דיבר על "דודו בן שטרית", קרי, על המערער, והן אמרות שכיב-מרע המתקבלות לפי סעיף 10 לפקודת הראיות (נוסח חדש) תשל"א-1971. והרי אין חולק, כי מבין "שני בן יוסף בן שמעון הדרין בעיר אחת" שבתלמוד (בבלי גיטין כ"ד, ע"ב), שני דוד בן שטרית שהיו מוכרים באילת, רק אחד היה בעיר באותו ערב, הוא המערער ורק הוא מכונה "דודו". אכן להשגחה דרכים משלה לפתוח פתחי סניגוריה, וכאן נזדמן קיומו של אותו דוד בן שטרית נוסף למאמץ ההגנה – אולם היה לאותו דוד אליבי מוצק, והעדים ברובם דיברו מפי המנוח על "דודו". דומני במהות שזהו היסוד העיקרי להרשעה, שאליו מצטרפות שאר הראיות אותן מנה חברי באשר לרקע לסכסוך. אני נכון גם להצטרף לחברי בעמדתו באשר לנושא "מחלוקת השעה", שבה – כדי לתת למערער את מלוא האפשרות להציג ספק – הלך בדרכו של השופט מ' לוי במיעוט בית המשפט קמא, אך בכך לא היה כדי להביא לזיכוי המערער. לאלה יש להוסיף את שתיקת המערער בחקירתו, ואף שהעיד לימים בבית המשפט עדות כבושה – ערכה של עדות כזאת ככלל נמוך (ראו למשל ע"פ 4297/98 הרשטיק נ' מדינת ישראל, נד(4) 673, 689-687 (2000), והדבר מסתבר בראי השכל הישר; ולכך מצטרפת גם הימלטותו של המערער במשך למעלה מחודש, עד שנעצר ב-11.10.10 בערד, הרחק מזירת העבירה באילת.
ב. באשר לאמרות שכיב-מרע של המנוח, ניתוחו של חברי מקובל עלי, על כל חלקיו. גישתו לנושא זהירה, והסוגיה נבחנה לעובדותיה במסרק צפוף. בסופו של יום, הצטברות העדויות בעניין זה והכרעת המהימנות של בית המשפט קמא מכריעות את הכף בבירור, בודאי כשמצרפות אליהן הראיות הנסיבתיות. בעניין אחרון זה צירף חברי דעתו לדעת השופט הנדל בע"פ 6392/13 מדינת ישראל נ' קריאף (2015), כמות שעשה לאחרונה אף בע"פ 8808/14 פחימה נ' מדינת ישראל (פסקה 42). לשיטה זו ראוי לשנות במידה מסוימת את המבחן התלת-שלבי המקובל בהערכת ראיות נסיבתיות (השלבים הם – בחינת כל ראיה נסיבתית לעצמה, בחינה כוללת של הראיות הנסיבתיות כולן והעברת הנטל למערער להציע הסבר חלופי); ראו עניין קריאף, פסקאות 97-96 לפסק דינו של השופט סולברג. השופטים הנדל וזילברטל סבורים כי ניתן לאחד בין השלב השני לשלישי כדי שלא להכביד על המידה של הנאשם. כשלעצמי סבורני כי יש לנקוט גמישות בעניין זה; אין הכרח בדבקות דוקטרינת ב"תורת השלבים"; ככל מתוה, תורה זו היא עצה לבית המשפט הדיוני המבוססת על נסיון חיים, אך אינה "עשרת הדברות". בית המשפט הבוחן ראיות נסיבתיות יבחן אותן בכל מקרה לגופן, תוך מאמץ לעשיית צדק עם הנאשם ולמתן יומו באופן הוגן, וכדברי השופט סולברג בעניין קריאף (פסקה 118). אין מנוס בהליכים פליליים שונים מהיזקקות לראיות נסיבתיות אך "תשומת לב מיוחדת נדרשת על מנת להכיר במגבלותיהן ... לבחון תחת 'זכוכית מגדלת' את המסקנות הלוגיות המוסקות מהן...". בנידון דידן הנושא הנסיבתי הוא חלק שני במעלה במסכת ראיות שאמרות שכיב מרע של המנוח במוקדן כאמור.
ג. משהגענו הלום אוסיף מקצת בנושא אמרת שכיב-מרע. נסיון החיים גרם למחוקק פקודת הראיות לאפשר בסעיף 10 חריג לכללי הראיות הרגילים, כדי שלא יימלטו חוטאים מן הדין, מקום שאמרת פיו של נפגע האלימות היא ראיה חיונית לעשיית הצדק. סוגיה זו אינה חדשה; היא עמנו באופנים שונים מקדמת דנא.
ד. דברי שכיב-מרע (מילולית – "שוכב חולה") במשפט העברי עניינם בעיקר בתחום הצוואה; הרמב"ם תימצת את ההלכה (זכיה ומתנה ח', ב') "שכיב-מרע שציוה ואמר ליתן לפלוני כך וכך... זכו הכל כשימות בכל מה שנתן להם, ואינו צריך קנין, שדברי שכיב-מרע ככתובין וכמסורין הן (הגשה הוספה – א"ר), ודבר זה מדברי סופרים (חכמים – א"ר), ואף על פי שאינו אלא מדבריהם, עשו אותה כשל תורה, כדי שלא תיטרף דעתו עליו כשידע שאין דבריו קיימים". על מורכבות הנושא ראו מ' ויגודה, "'אל נא תקברני במצרים' – על הצוואה", פרשת השבוע (א' הכהן ומ' ויגודה עורכים, תשע"ב) א', 360, 362; ניתן לכך ביטוי בסעיף 23 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965, שלפיו "(א) שכיב-מרע וכן מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות, רשאי לצוות בעל פה בפני שני עדים השומעים לשונו", וראו ד"נ 40/80 קניג נ' כהן, פ"ד לו(3) 701. באלה עסקינן, כאמור, בנושאי צוואה; אך ניתן לטעמי להקיש מהם בפלילים לדברי שכיב-מרע, כפי שהיה המנוח בנידון דידן לאחר שנורה ובשעה שחייו היו תלויים לו מנגד וסופם שקופחו תוך שעות; קרי, דברים שאמר במצבו הקשה עד מאוד, ראוי לייחס להם, בהיעדר ראיה לסתור, משקל רב.
ה. איני יכול שלא לומר מלה על שתיקת המערער בחקירה, שבאה לאחר שנעצר ב-11.10.10 בערד (ראו למשל חקירתו מ-13.10.10). עדותו בבית המשפט היתה כאמור כבושה, מאוחרת מדי ומעטה מדי, בהיעדר ראיות תומכות לגרסת האליבי, כמות שציין חברי. גם אם אופציית השתיקה היא לגיטימית במשפטנו, נזדמן לי לומר בע"פ 7697/05 יוסף נ' מדינת ישראל (2007), פסקה 13(א) "ככלל, מסופקני אם יש בנמצא שופטים שאינם מיחסים משקל חיזוקי משמעותי לשתיקה. הדברים נעוצים בשכל הישר; אדם הנאבק על חפותו, ייכבד וימסור את גרסתו". אכן שם היה מדובר בשתיקה בבית המשפט וכאן בשתיקה בחקירה, אך לטעמי – כמובן בכפוף לחריגים מיוחדים – העלאת גרסה בבית המשפט לאחר שתיקה בחקירה אף היא מחשידה מאוד, וטעונה בדיקה בשבע עיניים, כעדות כבושה על משקלה הנמוך כאמור. ועוד, הנמלט מן הדין יודע ככל הנראה מדוע הוא עושה כן. על השתיקה במשפט העברי ראו בהרחבה עניין יוסף, בהמשך פסקה 13.
ו. אוסיף, כי אכן במשפט העברי "אין אדם משים עצמו רשע", קרי, אדם אינו מהימן להעיד כי עבר עבירה (ראו למשל בבלי סנהדרין ט', ע"ב בדברי האמורא רבא, וכדברי רש"י שם "... על עדות עצמו אינו נעשה רשע"); וראו רמב"ם עדות י"ב, ב'; שולחן ערוך חושן משפט, עדות ל"ד, כ"ה; אנציקלופדיה תלמודית א', תקמ"ח הערך "אין אדם משים עצמו רשע", ואם כן לכאורה שתיקה אינה מעלה או מורידה, אך שיטת המשפט הישראלי המצוי היא שונה. ראו עוד על הכלל "אין אדם משים עצמו רשע" בחוות דעתו המפורטת של חברי השופט הנדל בע"פ 4179/09 מדינת ישראל נ' וולקוב (2009), פסקה 3.
ז. אזכיר גם, כי ישנם סוגי שתיקה שונים ולא כל השתיקות שוות. חכמינו במשנה אבות (א', י"ז) אמרו – מפי התנא רבן שמעון בן גמליאל (הראשון) – "כל ימי גדלתי בין החכמים ולא מצאתי לגוף טוב משתיקה, ולא המדרש עיקר אלא המעשה, וכל המרבה דברים מביא חטא". כאן עסקינן בשתיקה בשיחה ה"רגילה", וכמות שמציין פרופ' אביגדור שנאן (פרקי אבות, פירוש ישראלי חדש(תשס"ט)), 35-34 יש הזדמנויות שבהן אין לשתוק, למניעת עוול; אך הוא מפנה לדברי הפרשן ר' ישראל ליפשיץ (המאה הי"ט), בפירוש "תפארת ישראל": הנה מדבריו על תלמיד לפני רבו, "... לא מצאתי שאיש כזה ירויח כלל שום דבר משתיקה, משהוא יושב כפסל משומם, על כן לא ירומם...", קרי, "אין דבר טוב יוצא מן השתיקה", שלא כפירוש האינטואיטיבי של דברי המשנה הרואה את השתיקה בחיוב. להלן (אבות ג', י"ז) אומר התנא ר' עקיבא "סייג לחכמה שתיקה" (שנאן שם, 108), וכבר קדמו ספר משלי (י"ז, כ"ז-כ"ח) "חושֹך אמריו יודע דעת... אוטם שפתיו נבון". סוף דבר, דבריקהלת (ג', ז') "עת לחשות ועת לדבר" יפים בכל עת וגם כאן, ולא הרי ההמלצה להמעיט בפטפוט בכלל, כהרי מקום שגורלך תלוי לך מנגד. במשפט הישראלי לשתיקה איפוא ערך ראייתי, גם אם לא עצמאי כמובן, ולחשוד או לנאשם יהא כדאי לשתוק וכך ייעץ לו כנראה סניגור טוב, רק אם סבור הוא שבלעדי דבריו או הודיית פיו יהיה צקלון הראיות נגדו ריק או דל ביותר. לא כך בנידון דידן, שבו "אין דבר טוב יוצא מן השתיקה".
ח. לכן אצטרף לחברי, ומאמציה הגדולים של הסניגוריה, תוך ניסיון לקעקע ממצאים עובדתיים, ותוך שירתה לכל כיוון אפשרי והפכה כל אבן, אינם יכולים להושיע את המערער. מעבר לכל האמור, באשר לראיות לעבירה, הסניגוריה לא יכלה ליתן הסבר של ממש לא לשתיקה ולא להימלטות ולא לחולשות האליבי. עם זאת, בטרם סיום, אצטרף להערת הסניגור כי בעוד הערעור ונימוקיו הוגשו מכבר, הוגשו טיעוני המדינה פחות משבוע לפני הדיון, והדבר מכביד על הסניגוריה בהכנת המשפט; העומס בפרקליטות אינו מצדיק זאת. ההגינות דורשת התחשבות. יהיו דברים אלה צופי פני עתיד.
http://elyon1.court.gov.il/files/13/630/032/l15/13032630.l15.htm