לפניי
ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופט אברהם
הימן)
בבע"ח 21420-09-18 מיום 28.10.2018 שדחתה את בקשת העוררים לעיון בבקשה לעזרה משפטית
שנשלחה על ידי משרד המשפטים הישראלי אל משרד המשפטים האמריקאי
(להלן: "בקשת העזרה המשפטית"),
ובחומרים נוספים הקשורים לבקשת העזרה המשפטית כגון צווים משפטיים שהוצאו, תכתובות
המשך בין הגורמים המדוברים ותכתובות בינם לבין צדדים שלישיים
וכיו"ב.
רקע והשתלשלות
העניינים
1. ביום
6.4.2017 הוגש כתב אישום נגד העוררים (העוררת בבש"פ 7746/18 והעורר בבש"פ 8000/18.
להלן: "גב'
שם טוב" ו-"מר
לייבל",
בהתאמה) ונגד נאשם נוסף, שלישי במספר, שאיננו צד להליך זה
(להלן:"הנאשם
השלישי").
כתב האישום כולל למעלה מ-90 אישומים נגד העוררים והנאשם הנוסף (ובהמשך תוקן כתב
האישום ונוספו עוד אישומים). לפי פרטי כתב האישום, שלושת הנאשמים הפעילו מערך אתרי
אינטרנט ודפים ברשת החברתית "פייסבוק", בהם פרסמו באופן קבוע ושיטתי תכנים קשים
ובוטים נגד עובדי ציבור, ובהמשך גם נגד אחרים שאינם עובדי ציבור, שהיו מעורבים
בצורה כזו או אחרת בהליכים שעניינם הוצאת ילדים ממשמורת הוריהם ובהליכים הנוגעים
למשמורת ילדים המנוהלים במערכת הרווחה ובבתי המשפט. בכך, על פי כתב האישום, קשרו
יחד הנאשמים קשר לביצוע עבירות פליליות שונות נגד גורמי רווחה, גורמי מערכת המשפט
וגורמים נוספים, שעניינן פגיעה בפרטיות, הפרת צווי איסור פרסום, העלבת עובדי ציבור,
זילות בית המשפט, ואף הטרדות מיניות. כמו כן, השלושה נאשמים בפגיעה בטובת הקטינים
המטופלים במערכות הרווחה והמשפט, בכך שפרסמו את פרטיהם החסויים, תמונותיהם, ואף
פרטים של משפחות אומנות ומשפחות מאמצות, והכול במטרה לחבל בהליכי האימוץ של אותם
קטינים...
9. דין
הערר להתקבל בחלקו, במובן זה שהמשיבה תעביר את בקשת העזרה המשפטית לידי העוררים.
פרט לעניין זה, לא ראיתי מקום להיענות למבוקש בערר.
10. אפתח
במכלול הבקשה. העוררים מבקשים לקבל חומרים שונים הנוגעים לבקשת העזרה המשפטית – החל
בבקשה עצמה, דרך הצווים השיפוטיים שהוצאו בארץ לגביה, המשך בצווים השיפוטיים שניתנו
בחו"ל וכלה בהתכתבויות שהוחלפו בין הגורמים השונים הקשורים להעברת
המידע.
11. את
המסמכים שהתבקשו על ידי העוררים ניתן לחלק לארבע קבוצות:
א. מסמכים
שאינם קיימים ככל הנראה (כך, למשל, באת-כוח המשיבה הצהירה שלא התבקשו, וממילא לא
ניתנו, צווים שיפוטיים בארץ ביחס לבקשה לעזרה משפטית);
ב. מסמכים
אשר אינם נמצאים ברשות המשיבה, ואין זה ברור אם הם קיימים (לדוגמא, צווים שיפוטיים
בארה"ב);
ג. מסמכים
שניתן להניח כי הם קיימים, אך אינם מצויים ברשות המשיבה (לדוגמא, התכתבות בין
הרשויות האמריקאיות לבין חברת WordPress);
ד. מסמכים
קיימים, המצויים בידי המשיבה (זהו המצב ביחס לבקשת העזרה המשפטית וביחס להתכתבויות
אחרות מול הרשויות בארה"ב).
12. ככל
שהדברים אמורים במסמכים מהקבוצות א'–ג', דין הערר להידחות. פשיטא כי לא ניתן להורות
על העברת מסמכים שלא קיימים (קבוצה א'). לעומת זאת, ניתן באופן עקרוני לחייב את
המדינה להשקיע מאמצים סבירים בחיפוש ובדרישת מסמכים שייתכן כי הם קיימים, ברמת
הסתברות כזו או אחרת, אולם אינם נמצאים ברשות המשיבה (קבוצות ב' ו-ג'), ולהורות כי
ככל שיתקבלו מסמכים אלה יועברו עותקים מהם להגנה (ראו בג"ץ
9264/04 מדינת
ישראל נ' בית משפט השלום בירושלים,
פ"ד ס(1) 360, 375-374 (2005); בש"פ 6237/06 קלושנדלר
נ' מדינת ישראל (17.12.2006)).
ואולם במה דברים אמורים? במצבים בהם הונחה תשתית עובדתית המלמדת כי קיימת הצדקה
עניינית להטיל על המדינה את החובה לחפש ולדרוש את המסמכים האמורים, וזאת בשים לב
לעלות הכרוכה במאמצים אלה, ולתועלת הצפויה מהם לבירור אשמת
הנאשם.
כך,
למשל, בבש"פ 10160/04 גולד
נ' מדינת ישראל,
פ"ד נט(3) 373 (2004) דובר, כמו בענייננו, בבקשה שעניינה חומר שהועבר על ידי מדינה
זרה (גרמניה באותו מקרה) בעקבות בקשה לעזרה משפטית של מדינת ישראל. באותו מקרה
הסתבר כי רשויות גרמניה תפסו בעקבות הבקשה 67 קלסרים של מסמכים, מיינו אותם,
והעבירו למשרד המשפטים עשר תיקיות בלבד, שהן פחות מקלסר אחד. הנאשם באותו עניין
הגיש בקשה לחייב את הרשויות הישראליות לפנות למקבילותיהן הגרמניות, ולבקש מהן את
מכלול החומר שנתפס. בקשתו נדחתה. השופטת (כתוארה אז) דורית
בייניש הבהירה
כי בשים לב לחזקת התקינות החלה על פעולת הרשות, לכך שהעורר לא הצביע על חומר
קונקרטי שלטענתו עשוי להועיל להגנתו ועל כן הוא טוען בשם "זיקה רחוקה וספקולטיבית",
לקושי האובייקטיבי הקיים בהשגת החומר האמור, ולהסתברות הנמוכה שיימצא חומר בעל
רלוונטיות לאישום – אין מקום להיענות לבקשה.
והדברים
יפים גם לענייננו. בקשתם של העוררים מתייחסת למסמכים אשר לא הועברו על ידי הרשויות
האמריקאיות עד כה, ואשר אין זה ברור כלל כי יהיו נכונים להעבירם אם יתבקשו. במצב
דברים זה, ובהיעדר אינדיקציות קונקרטיות כי למסמכים אלו יש חשיבות לצורך ההליכים
המתנהלים בעניינם של העוררים, אינני סבור שהורם הנטל המצדיק הטלת החובה על המדינה
לדרוש מסמכים אלו.
ודוק,
העוררים טוענים כי חלק מהמסמכים האמורים נחוצים על מנת להוכיח את "שרשרת הראיות"
ביחס לחומר שהתקבל בעקבות בקשת העזרה המשפטית, ולפיכך היעדרם פוגע באפשרות להתבסס
על המסמכים הללו במסגרת ההליך הפלילי. טענה זו, שאינה מקובלת על המשיבה, ראוי כי
תתברר במשפט גופו, ואין לה השלכה ישירה על הבקשה שלפניי. לפיכך, בעניין זה אינני
רואה צורך להביע עמדה שלב זה.
13. מוקשים
יותר הדברים ביחס למסמכים השייכים לקבוצה ד', ובפרט בקשת העזרה המשפטית. מוכן אני
לצאת מנקודת הנחה כי המסמכים הללו, ובכללם גם בקשת העזרה המשפטית גופה, אינם בגדר
"חומר חקירה גולמי", וכי מטעם זה אין הם נופלים לגרעין ההגדרה של "חומר חקירה",
אותו יש למסור להגנה על פי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי. ודוק, המשיבה מבקשת לסווג
חומרים אלה כ"תרשומת פנימית". סיווג זה מעורר קושי לשוני, שכן מבחינה טרמינולוגית
קשה לראות בהתכתבות עם רשויות זרות משום "תרשומת פנימית". יחד עם זאת, צודקת המשיבה
בטענתה כי ההצדקה לכך שמסמכי קבוצה ד' אינם חלק מגרעין ההגדרה של "חומר חקירה" דומה
להצדקה שאין לראות ב"תרשומת פנימית" חלק גרעיני מחומר החקירה: בשני המקרים אין
המדובר ב"'חומרי
הגלם' (ראיות, לאו דווקא קבילות) הנאספים על ידי פעולות חקירה שונות (עדויות, ראיות
חפציות, מזכרים בעניין פעולות חקירה)", אלא
ב"עיבוד
וריכוז של חומר כזה" (בש"פ
2270/06 אל
עילווי נ' מדינת ישראל,
פ"ד סא(3) 74, פסקה
16 (2006)).
ואולם,
גם אם בקשת העזרה המשפטית אינה חלק מגרעין ההגדרה של "חומר חקירה", עדיין ייתכן כי
תוטל במקרים מתאימים החובה למסור אותה להגנה (כשם שקיימים סייגים המאפשרים עיון גם
בתרשומת פנימית. ראו: בש"פ 6507/09 קצב
נ' מדינת ישראל,
פסקה 14 והאסמכתאות המובאות שם (13.9.2009)). זאת באותם מצבים בהם מתרשם בית המשפט
כי עשויה להיות לה רלוונטיות לצורך הגנת הנאשם. במצבים אלה, ככל שקיימים שיקולים
כלליים או פרטניים המצדיקים שלא לחשוף את המסמך להגנה, נדרש בית המשפט להכריע בין
השיקולים, ולשם כך הוא רשאי לעיין במסמך המבוקש בטרם יחליט האם יש הצדקה למסור אותו
להגנה (סעיף 74(ד) לחוק סדר הדין הפלילי. כן השוו לבש"פ
948/16 מדינת
ישראל נ' פלוני (24.2.2016)).
ואכן,
בבש"פ 2652/14 זוננשוילי
נ' מדינת ישראל (13.5.2014),
המקרה היחיד אליו הופניתי בו נדרש בית המשפט העליון לסוגיה של גילוי בקשת עזרה
משפטית ישראלית לנאשם לגביו התבקש הסיוע, דחה אומנם השופט ניל
הנדל את
הבקשה, ואולם זאת לאחר שעיין במסמכים בהם מדובר והבהיר כי "מבדיקת
החומר עולה כי מדובר בתרשומות פנימיות שבין משרד המשפטים לבין הרשויות הבלגיות.
הבקשות עוסקות ברובן המכריע בפרטים הטכניים של המבצע, כגון האפשרות להחזיר את הסם
המדובר לישראל ומסירת פרטי חקירה אודות החשוד. בנסיבות אלו
נראה שסעיף
74 לחוק
סדר הדין הפלילי אינו מכסה את המקרה. לאמור: לא מדובר בחומר חקירה שזכאי הסנגור
לקבל. כמו כן נראה שאין בחומר כדי לסייע לסנגור בהגנת מרשו" (שם,
בפסקה 3).
הערה:
כפי שצוין בפסקה 3 לעיל, בעניין פלוני נדחתה
בקשה של הנאשם השלישי בפרשה בה עסקינן לעיין בכל התכתובות מול הרשויות האמריקאיות,
מהנימוק שמדובר ב"מקרה
מובהק של 'מסע דייג'".
יצוין, עם זאת, כי מעיון בבקשה לעזרה משפטית שהוגשה לעיוני עולה כי היא מתייחסת
לשני העוררים בלבד, ולא לנאשם השלישי. ממילא קשה להסיק מהתם
להכא.
14. במקרה
שלפניי מבקשים העוררים לעיין בבקשת העזרה המשפטית שעל בסיסה התקבלו הנתונים
מחברת WordPress. העוררים חוששים כי העניין הוצג לפני הרשויות
האמריקאיות בצורה מעוותת, ומצביעים על כך שחלק ניכר מהמיוחס להם אינו מהווה כלל
עבירה בארה"ב. לשיטתם אם יתברר כי יש ממש בחשדם, הרי שהדבר עשוי להשליך על הגנתם,
ובכלל זה על האפשרות לעשות שימוש במידע שהועבר.
ויובהר,
הצדדים לא הרחיבו בשאלה מהן ההשלכות האפשריות של פגמים בבקשת העזרה המשפטית על
ההליך הפלילי בעניינם. לפיכך, אמנע אף אני מלהתייחס לעניין זה, ואניח לטובת
העוררים, מבלי לטעת מסמרות, כי ייתכנו השלכות כאלה, ככל שיוכח כי התקיימו פגמים
משמעותיים בבקשת העזרה המשפטית.
15. המשיבה
מכחישה מכל וכל את חשד העוררים כי נפלו פגמים בבקשת העזרה המשפטית, וייתכן מאוד כי
הצדק עמה. יחד עם זאת, לאחר שעיינתי בבקשה לעזרה משפטית הגעתי למסקנה כי במאזן
האינטרסים והשיקולים, יש מקום להיענות למבוקש בהקשר זה. העוררים חושדים כי המידע
שהתקבל בעניינם לא התקבל בעקבות בקשה 'כשרה', והגם שלא התרשמתי מעיון בבקשת העזרה
המשפטית כי יש בסיס לחשדם זה, בשים לב לאופיו ומורכבותו של התיק בו עסקינן, יש מקום
לאפשר לעוררים להתרשם מכך באופן בלתי אמצעי.
16. מאחורי
ההחלטה לאפשר את עיון העוררים בבקשת העזרה המשפטית במקרה שלפניי שני טעמים
מצטברים:
ראשית,
קיים קושי מובנה בבחינת רלוונטיות של ראיות על ידי בית המשפט במעמד צד אחד, במיוחד
בתיק מורכב וסבוך כדוגמת התיק הנוכחי. לעיתים, אין מנוס מכך, וזאת כאשר קיים חשש כי
חשיפת החומר שלא לצורך להגנה עלולה לגרום פגיעה בלתי מוצדקת באינטרסים רבי ערך,
כגון פרטיות העדים והמתלוננים או חשש לשיבוש חקירה. ואולם מנימוקי המשיבה לא
השתכנעתי כי קיימים בענייננו שיקולים כבדי משקל המונעים את חשיפת בקשת העזרה
המשפטית לפני ההגנה, ובהיעדר שיקולים כאלה מוטב כי ההגנה תבחן את המידע בעצמה, בגדר
"אין
חקר לתבונת סנגור מוכשר, ואין לנחש כיצד היה יכול לנצל את החומר הנמצא
לפניו"
(דברי השופט (כתוארו אז) יצחק
אולשן ז"ל
בע"פ 35/50 מלכה
נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל,
פ''ד ד 429, 433 (1950)).
שיקולי
הנגד המרכזיים שהוצג על ידי המשיבה הם החשש לפגיעה "בחופשיות
ההתבטאות של הרשויות בכלל הבקשות לעזרה משפטית ובפריסת התמונה המלאה בפני המדינה
המתבקשת" והשלכה
אפשרית "על
שיתופי פעולה עתידיים עם מדינות אחרות", שכן "חשיפה
של הבקשה וההתכתבויות הנוגעות לה עלולה להפר את מחויבותה של מדינת ישראל להגנה על
אינטרסים של צדדים שלישיים ועל האינטרס הציבורי הכללי בשיתוף פעולה בינלאומי במלחמה
בפשיעה"
(פסקה 15 להשלמת הטיעון מטעם המשיבה). ככל ששיקולים אלו נוגעים לבקשת עזרה משפטית
שהעבירה מדינה זרה (השוו רע"פ 11364/03 פלוני
נ' משטרת ישראל,
פ"ד נח(5) 583 (2004)) או לתכתובת בין המדינות שבאה בעקבות בקשת העזרה המשפטית, הרי
שהם נראים משכנעים. ואולם, ככל שמדובר בחשיפת בקשת העזרה המשפטית עצמה, והיא בלבד,
דהיינו מסירת הבקשה הרשמית שיצאה ממשרד המשפטים הישראלי למשרד המשפטים האמריקאי –
ספק בעיני. למען האמת, ניתן אף לטעון שיותר משנימוקים אלו מצדיקים את חיסיון בקשת
העזרה המשפטית, הם עשויים להצדיק את חשיפתה, וזאת על מנת לוודא כי "חופשיות
ההתבטאות" של הרשויות הישראליות לא פגעה בזכויות הנאשם, ובמטרה להבטיח את האינטרס
הציבורי באמינות המידע המוצג על ידי מדינת ישראל במסגרת בקשות מסוג זה. מכל מקום,
נזק כבד העלול לנבוע מהעברת בקשת העזרה המשפטית שהוגשה מטעם ישראל לעוררים במקרה
שלפניי התקשיתי למצוא.
שנית,
"מראית פני הצדק", גם אם אינה שיקול עצמאי היכול להצדיק הטלת חובת גילוי כשאין לכך
כל הצדקה עניינית, היא בוודאי בגדר "שובר שוויון", היכול להצדיק חיוב במסירת מידע
כאשר כפות המאזניים מעוינות. להתרשמותי, אף אם אניח כי יש לתת משקל מסוים לשיקולי
הנגד שהעלתה המדינה בנוגע למסירת בקשת העזרה המשפטית, הרי לכל היותר יש בהם כדי
להביא למצב של איזון בין טיעוני הצדדים. במצב דברים זה מוטב לבחור בגילוי על פני
ההסתרה, ולו בשל תרומתו לכך שהצדק לא רק יעשה אלא גם יראה.