פסה"ד עוסק אמנם בערר על החלטה של הממונה על ההגבלים העסקיים, אבל ביהמ"ש העליון דן במתח שבין זכות הגישה לערכאות לבין האינטרס הציבורי שביהמ"ש לא ידון בעניין תיאורטי. השופטת חיות:

10.      זכות הגישה לערכאות, אף שאינה מעוגנת בחוקי היסוד, הוכרה בפסיקה הישראלית כזכות בעלת מעמד חוקתי בהיותה "תנאי בלעדיו-אין להגשמת הזכויות המהותיות הנתונות לאדם, אשר נותרות, בהעדרה, חסרות ערך ממשי" (רע"א 993/06 מדינת ישראל נ' דיראני, פסקה 22 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (18.7.2011). ראו גם ע"א 579/90 רוזין נ' בן-נון, פ"ד מו(3) 738, 742 (1992); ע"א 3833/93 לוין נ' לוין, פ"ד מח(2) 862, 874 (1994)). אכן, הצבת משוכות בפני זכות הגישה לערכאות עלולה להוליד הצבת משוכות בפני השמירה על שלטון החוק, בפני ההגנה על זכויות יסוד ובפני יכולתו של הפרט לקבל סעד בגין עוולות הנגרמות לו על ידי פרטים אחרים או על ידי רשויות השלטון. נוכח חשיבותה הרבה של זכות הגישה לערכאות נדרשים טעמים כבדי משקל אשר יצדיקו את שלילתה. על כן מחויב בית המשפט לנקוט זהירות מופלגת בטרם יחליט לסלק הליך על הסף מבלי לדון בו לגופו (חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 207 (מהדורה שלישית, 2012); ע"א 5634/05 צוקית הכרמל פרוייקטים בע"מ נ' מיכה צח חברה לקבלנות כללית בע"מ, פסקה י"ב (4.6.2007); ע"א 693/83 שמש נ' רשם המקרקעין תל-אביב-יפו, פ"ד מ(2) 668, 772-771 (1986)). עמד על כך בית משפט זה באומרו:

"במשטר דמוקרטי הפונקציה הבסיסית המוטלת על הרשות השופטת היא הכרעה בסכסוך, בין סכסוך בין פרטים ובין מחלוקת בין פרט לבין רשות שלטונית. תפיסה זו הולידה את הכלל כי שערי בית-המשפט לא יינעלו בפני מי שמבקש סעד מרשות שיפוטית אלא מטעמים כבדי משקל" (ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 444 (2003)).

           ואולם, ככל זכות חוקתית, זכות הגישה לערכאות אף היא איננה זכות מוחלטת, וככל שהיא מתנגשת עם זכויות או אינטרסים אחרים הראויים להגנה, יש לערוך איזון מתאים בינה ובין אותם הזכויות והאינטרסים על מנת להגיע לתוצאה הולמת המביאה בחשבון את מכלול השיקולים הרלוונטיים הצריכים לעניין.

11.      במקרה שלפנינו ניצב אל מול זכות הגישה לערכאות האינטרס הציבורי שבית המשפט לא ידון בעניין בעל אופי אקדמי-תיאורטי. נוכח אינטרס זה פיתחה הפסיקה הישראלית את דוקטרינת "הבעיה האקדמית" שהיא אחת ממכלול "יצירות שיפוטיות מווסתות", ככינוין בפי השופט א' ברק (כתוארו אז) בבג"ץ 217/80 סגל נ' שר הפנים, פ"ד לד(4) 429, 440 (1980) (להלן: עניין סגל), הנוצרות, בין היתר, בשל רצונו של בית המשפט לווסת את זרם הפניות המוגשות אליו. סוגיה תיאורטית הוגדרה בפסיקה כסוגיה אשר "אינה נדרשת לפתרון סכסוך בר-קיימא בעת העיסוק בה. היא אינה מתבססת על מערכת עובדות ספציפית, ואינה כרוכה בבקשת סעד קונקרטי, אלא מעלה שאלה משפטית, בעלת אופי כללי, ללא קשר הדוק לנסיבות מקרה מסוים" (בג"ץ 1181/03 אוניברסיטת בר-אילן נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה 30 (28.4.2011) (להלן: עניין בר-אילן); ראו גם בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241, 250-249 (1999) (להלן: עניין צמח)). אכן, תביעה או עתירה המוגשת לבית המשפט מן הדין כי תהיה לה, ככלל, נפקות מעשית והכלל המשפטי המבקש למנוע דיון תיאורטי שאין לו נפקות כזו יסודו בהסתייגות מקבלת החלטות שיפוטיות בהעדר תשתית עובדתית קונקרטית וכן בשאיפה לנצל בצורה יעילה את המשאבים השיפוטיים המוגבלים ולוודא כי בית המשפט אינו משחית את זמנו היקר לריק בדיונים שאין להם נפקות מעשית כאמור (אליעד שרגא ורועי שחר המשפט המינהלי: עילות הסף כרך שני 246-245 (2008)). יפים לעניין זה דבריה של השופטת א' פרוקצ'יה בעניין בר-אילן:

"דרך-כלל, הכרעה בעתירה תיאורטית אינה עולה בקנה אחד עם התפקיד השיפוטי המובהק שנועד להכריע במחלוקות ממשיות ולמצוא להן פתרון; היא עלולה להסיג בכך את גבולן של רשויות שלטון אחרות; נעדר בה תיחום קונקרטי של ענין שיש להכריע בו; וקיים חשש, הטבוע בשיטה האדוורסרית, כי טיעון תיאורטי לא ימצה את כל רבדיו של הענין; מתלווה לכך גם חשש מהכבדה לא ראויה על בית המשפט בעניינים שאינם מחייבים הכרעה, לאור הנטל הכבד הרובץ על שכמו המחייבו לפסוק בעניינים בעלי נפקות מעשית." (עניין בר-אילן, פסקה 30).

           בצד הכלל האמור פותחו עם זאת חריגים לאותו הכלל אשר בהתקיימם יצדיקו דיון אף שמדובר בעניין תיאורטי. כך הדבר כאשר מתעוררת שאלה חשובה אשר לא ניתן לפסוק בה אלא כשהיא מוצגת כשאלה כללית המנותקת ממקרה קונקרטי, וכן כאשר הסוגיה היא בעלת "אורך חיים קצר" באופן שעל פי רוב היא הופכת תיאורטית טרם שהגיע מועד הדיון בה. שיקול נוסף בעניין זה הוא חשיבותה של הסוגיה הניצבת על הפרק (עניין צמח, בעמ' 250; עניין בר-אילן, פסקה 31; שרגא ושחר, בעמ' 251-246; בג"ץ 73/85 סיעת "כך" נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד לט(3) 141, 146-145 (1985); בג"ץ 2406/05 עיריית באר-שבע נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה 4 (27.7.2005) (להלן: עניין עיריית באר-שבע)).

           בשונה מן הדין הישראלי אשר בו, כאמור, שורטטו בפסיקה קווי המיתאר של הכלל לפיו אין דנים בעניין תיאורטי לרבות חריגיו, בדין האמריקאי האיסור לדון בשאלות תיאורטיות אקדמיות (Mootness Docrtine) מקורו בהוראה קונסטיטוציונית, התוחמת את גדר סמכותם של בתי המשפט וקובעת כי עליהם לדון אך ורק בעניינים שיש בהם מחלוקת אמיתית ( "Case" or "Controversy"-U.S. Const. art. III, § 2, cl.1). בהעדר הוראה דומה בחקיקה הישראלית, נתונה לבית המשפט הישראלי, בהבדל מבית המשפט האמריקאי, יתר גמישות בבואו לקבוע מהו עניין תיאורטי וכן נתונה לו הסמכות לדון בעניין גם אם הגיע למסקנה כי הוא תיאורטי. שיקול הדעת מתי יפעיל בית המשפט את סמכותו זו - כחריג לכלל לפיו אין בית המשפט דן בעניין תיאורטי - מסור לידיו (ראו זמיר, בעמ' 1821, ולשיקול דעת דומה המסור לבית המשפט בעילות סף אחרות, השוו: בג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2) 441, 458-457 (1988); בג"ץ 86/89 שנקר נ' ראש המועצה המקומית רמת-השרון, פ"ד מב(4) 777, 781-780 (1989)).

           ויודגש - בבואו לקבוע האם הסוגיה שפניו היא תיאורטית-אקדמית וכן בהפעילו את שיקול הדעת לדון בעניין אף שהוא תיאורטי, על בית המשפט ליתן דעתו למעמדה החוקתי של זכות הגישה לערכאות עליה עמדנו לעיל וכן להלכה הנגזרת מכך ולפיה, ככלל, יש לנקוט גישה מצמצמת ביישום הכללים המשפטיים השוללים זכות זו.

12. ...החלשת מבחני הסף והעדפת דיון ענייני וביקורת שיפוטית על החלטות הממונה תואמת את המגמה השיפוטית הכללית של היחלשות מבחני הסף הנוהגים בעתירות ועררים המופנים כנגד החלטות מנהליות, תוך חיזוק זכותו הדיונית של האזרח לפנות לערכאות (יורם רבין 'זכות הגישה לערכאות' כזכות חוקתית 196-190 (1998); דפנה ברק-ארז עוולות חוקתיות 240-236 (1993). כמו כן ראו והשוו: בג"ץ 170/87 אסולין נ' ראש עיריית קרית גת, פ"ד מב(1) 678, 692 (1988); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ג 1650-1649, 1697-1696 (2014). עוד ראו והשוו: Case T-22/97 Kesko Oy v. Commission [1999] E.C.R II-03775 § 58-9).

http://elyon1.court.gov.il/files/13/260/064/v11/13064260.v11.htm