איתי שלום,
האם תוכל בבקשה לסייע לנו בעניין זה? אני לא בטוחה איך עשיתם את זה בעבר. נשמח להוציא דיווח משותף או שאתם תוציאו ניתוח, על דעתנו.
לצערי טל גרוס לא קיבלה סיווג עדיין ואני בדרך ללונדון, אז נשמח לסיוע.
בברכה,
שרון
From: Sharon Gefen
Sent: Tuesday, November 22, 2022 9:57 AM
To: FW-faxto2020 <faxto2020@gmail.com>; 'adamw@pmo.gov.il'
<adamw@pmo.gov.il>; 'yoamash123@gmail.com' <yoamash123@gmail.com>; 'binal0273@gmail.com'
<binal0273@gmail.com>; FW-RamR <rraviv@mod.gov.il>; 'INBAR_LINHARD@mod.gov.il'
<INBAR_LINHARD@mod.gov.il>; David.GoldfarbFW <David.Goldfarb@mfa.gov.il>; Haim Vismonski
<HaimV@Justice.gov.il>; Omer Pastel <OmerPa@justice.gov.il>; Anat Assif
<AnatA@justice.gov.il>; Itai Apter <ItaiA@justice.gov.il>; Yael Weiner
<Yaelw@justice.gov.il>
Cc: Tal Shetrit <TalShet@justice.gov.il>; Sharon Gefen
<SharonG@justice.gov.il>; Gilad Noam <Giladn@justice.gov.il>; Marlene Mazel
<MarleneM@justice.gov.il>
Subject: RE: ספר הנשיא 1: התפתחויות בהליך בארה"ב
שלום רב,
נבקש לעדכן כי אתמול הוגשה עמדת מחלקת המדינה האמריקאית לפיה
יש לדחות את בקשת רשות הערעור של החברה לבית המשפט העליון (מצ"ב).
כזכור, ביוני 2022 בית המשפט העליון ביקש מפרקליטת המדינה האמריקאית להגיש את עמדת ארצות הברית לבקשה. בקצרה, ארצות הברית סבורה כי לא נדרשת הכרעה גורפת בשאלה האם
ישנן נסיבות בהן ניתן להעניק חסינות לישות שאינה מדינתית אשר פעלה מטעם מדינה זרה, אלא שבעניין החברה הספציפית הזו ובנסיבות העניין, לא עומדת לחברה חסינות. דגש מיוחד ניתן לעובדה כי אין מדינה זרה שהתייצבה בהליך וטענה כי החברה זכאית לחסינות. אנחנו נוציא בהמשך דיווח
מפורט על העמדה, ביחד עם אשכול פומבי במחלקתנו.
משמעות הדבר היא כי בית המשפט העליון האמריקאי צפוי כעת להכריע כי אין לקבל את בקשת רשות הערעור. אנו ננסה להבין מעורכי הדין שלנו מה לוח הזמנים הסביר להכרעה כזו.
נזכיר, כי הכרעה כזו משמעה התנעה מחדש של שתי התביעות האזרחיות המתנהלות בארצות הברית נגד החברה: הערכתנו היא כי תוך שבועות ספורים ממועד ההכרעה, הליך "ספר הנשיא 1" (מטא) יחזור לבית המשפט המחוזי בקליפורניה ולאחר מכן ההליך יתחדש, לרבות הליכי גילוי מסמכים.
הליך "ספר הנשיא 2" (אפל) צפוי להתחדש מיד לאחר ההכרעה, אך כזכור הוא נמצא בשלב מקדמי יותר. השלב הבא בהליך הוא דיון בבקשת החברה לדחיית התביעה על הסף.
בהמשך היום נעביר לכם גם דיווח מעורכי הדין שלנו, לאחר שזה יתקבל.
בברכה,
שרון
שלום רב,
בהמשך לעדכון מיום שני, אנא ראו דגשים נוספים על ההחלטה כפי שהועברו אלינו על ידי עורכי הדין שלנו. כרגיל, מומלץ לקרוא את המקור באנגלית. לנוחיותכם, להלן עיקרי הדברים:
·
משמעות ההחלטה: בית המשפט העליון מבקש את התייחסות
פרקליטת המדינה האמריקאית (להלן: ה-SG) רק בכ-20 מקרים בשנה, כך שמשמעות הדבר היא שמספר שופטים
התעניינו בבקשה והשתכנעו כי עשויות להיות לה השלכות על יחסי החוץ של ארה"ב. לעניין סיכויי קבלת הבר"ע, ההחלטה מעלה מעט את סיכויי קבלת הבקשה, אך עורכי הדין עדיין אינם סבורים שהיא תתקבל. אם ה-SG
לא יתמכו בבקשה, יהיה לבית המשפט קשה להצדיק את חשיבות העניין ליחסי החוץ. אם ה-SG יתמכו בבקשה,
ב-80% מהמקרים בית המשפט העליון מקבל את הבקשה.
·
שינוי בלוחות הזמנים: הערכת עורכי הדין היא כי ההחלטה
נותנת דחייה של שלושה עד תשעה חודשים. עורכי הדין מעריכים כי המועד המוקדם ביותר שה-SG
יגישו בו עמדה, אם הם אינם מעוניינים לתמוך בבר"ע, הוא ספטמבר 2022, כאשר סביר יותר שהעמדה תוגש לקראת ינואר 2023. יחד עם זאת, כיוון שאין מועד קבוע להגשה, הם יוכלו להגיש את העמדה גם במהלך 2023. בכל מקרה – הליכי הגילוי לא יתחדשו לפני שה-SG
יגישו את עמדתם ובית המשפט יכריע בבקשה. במילים אחרות, הליך ספר הנשיא 1 מוקפא כרגע, לכל הפחות עד ספטמבר 2022 וסביר להניח שעד סוף 2022.
·
יכולת השפעה על עמדת ה-SG:
הצדדים יכולים לבקש, וניתן להניח שכך יעשו, להיפגש עם ה-SG ולהציג טענותיהם. סביר להניח שמחלקת
המדינה תשתתף גם היא בפגישה. צדדים שלישיים אחרים שמעוניינים בהליך גם יכולים לבקש פגישה, ככל שהם מעוניינים להציג את עמדתם (ניתן לבקש שהפגישה תהיה חסויה, אך אין חובה לכבד את הבקשה).
·
השפעה על תיק ספר הנשיא 2: בתיק ספר הנשיא 2, הצדדים
הגישו בקשה משותפת בה הם הסכימו על התליית הליכי הגילוי עד להכרעה בבר"ע בתיק ספר הנשיא 1, כל עוד ההכרעה תינתן לפני יציאת בית המשפט העליון לחופשת הקיץ ביולי 2022. כיוון שנוכח ההתפתחויות לא תינתן הכרעה לפני חודש יולי, אפל כביכול יכולה לבקש לחדש את הליכי הגילוי
(והחברה יכולה להתנגד). יחד עם זאת, קשה להאמין כי בנסיבות העניין השופט יהיה מעוניין לקדם את הליכי הגילוי. נעדכן ככל שיהיו עדכונים בעניין זה. בכל מקרה, הדיון בבקשה לדחייה על הסף עדיין קבוע ליום 11 באוגוסט 2022.
שבת שלום,
שרון
The Supreme Court requests input from the Solicitor General about 20 times each year (out of thousands of petitions), so today’s order implies that the petition caught the attention
of several justices and its potential implications for US foreign relations. NSO specifically crafted its petition to solicit such an order, so I’d call this a procedural win for NSO.
On timing, we continue to believe that today’s order will postpone all deadlines in the case by 3-9 months. We cannot be more precise because the Solicitor General does not have a
deadline to respond. The office is usually quite strategic about the timing of its filings. If the Solicitor General does
not want the Court to grant the petition for further review, I would expect to see a brief arguing for denial in early September 2022 (which would be unusually fast, but still possible) or in January 2023. Those dates correspond with periods when the
Supreme Court is statistically less likely to grant review. If the SG supports certiorari, then the office likely will submit its response in December or March. In any event, the stay of discovery in the Facebook case will remain in place for several more
months until the SG responds and the Court acts on the petition.
Procedurally, the parties can -- and certainly will -- ask for meetings with the Solicitor General to make their case. The meetings typically last an hour and will include participation
from other USG departments with subject-matter expertise or interests (e.g., State). Other interested stakeholders also can request a meeting. That is, the Government of Israel can request to meet with the Solicitor General if it wishes to share its perspective.
The fact and substance of the meeting would likely remain confidential, especially if GOI expressly requests confidentiality, but it is my understanding that confidentiality would be a courtesy, not a requirement.
Substantively, today’s order increases the likelihood of certiorari, if only by tipping that several justices are interested in the case, as the Court does not lightly order the Solicitor
General to weigh in. Even so, I still ascribe less than 50% likelihood of a grant of certiorari. If the Solicitor General does not support certiorari, then it is hard to justify the importance of the matter on foreign-affairs grounds. On the other hand, the
Supreme Court tends to grant certiorari in 80% of cases in which the Solicitor General supports the case, so the stakes of the parties’ meetings are high. (Of course, the Supreme Court can grant certiorari even if the Solicitor General recommends otherwise,
but the Court is less likely to do so.)
From a practical perspective, everything will remain frozen in the Facebook case at least through September (and likely through the end of 2022). By contrast, the parties in the Apple
case agreed to stay discovery until the Supreme Court decides NSO’s petition in the Facebook case,
but only if the Court decides the petition before the summer recess that begins in July. As the joint statement explains, if the Court has not decided the petition by the summer recess, “Apple reserves the right to seek discovery” and “Defendants reserve
the right to object to any such discovery.” With today’s order, Apple will have to decide whether to press for discovery over the summer. It is hard to predict what the judge will do, but my best guess is that the judge would not want full-blown discovery
to proceed until the Supreme Court acts on the petition.
שלום לכולם,
נבקש לעדכן על התפתחות משמעותית בתיק ספר הנשיא 1, אשר תשפיע גם על לוחות הזמנים בתיק ספר הנשיא 2.
היום, ה-6 ביוני 2022, בית המשפט העליון ביקש מפרקליטת המדינה האמריקאית להגיש את עמדת ארצות הברית בהליך. ראו ההתייחסות להליך במסגרת ההחלטה שניתנה היום, להלן:
21-1338 NSO GROUP TECH. LTD., ET AL. V. WHATSAPP INC., ET AL. The Solicitor General is invited to file a brief in this case expressing the views of the United States.
נזכיר, כי נמסר לנו בעבר כי בקשה כזו עשויה לעכב את ההליך בחצי שנה עד תשעה חודשים,
כך שהליך גילוי המסמכים צפוי להתעכב באופן משמעותי בשלב זה. עוד נזכיר כי כתבי הטענות של הצדדים התייחסו לאפשרות זו, אך עורכי הדין שלנו סברו כי עמדת פייסבוק, לפיה לא נכון להפנות את ההליך לפרקליטת המדינה האמריקאית, תתקבל.
אנחנו נתייעץ עם עורכי הדין ונעדכן בהקדם על משמעויות נוספות של החלטה זו. לתשומת ליבכם כי ההחלטה כבר זוכה לסיקור תקשורתי, ראו
כאן
וכאן.
בברכה,
שרון
בוקר טוב לכולן.ם,
בהמשך למייל טרם החג, להלן עיקרי התייחסות עורכי הדין להתנגדות המשיבות לבקשת רשות הערעור של המבקשות:
1.
באופן כללי, לדעתם, טיעוני המשיבות צפויים ומשכנעים, כאשר הטיעון המשמעותי ביותר שלהן הוא ביחס להכללת המבקשות ברשימה השחורה (Entity
list). עוד ניכר שהמבקשות חוששות מהפניית העניין לפרקליטת המדינה האמריקאית (הפנייה העשויה להאריך את ההליך בלפחות 6-9 חודשים נוספים),
ולכן ממקדות את עיקר מאמציהן בסוגיה זו;
2.
המבקשות נדרשות להגיש כתב תגובה עד ליום 17 במאי 2022. לפי עורכי הדין, השופטים צפויים לדון בבקשה זו במהלך ההתכנסות שלהם ב-2 ביוני,
ומשכך להגיע להכרעה לפני סיום המושב הנוכחי (אשר מסתיים בסוף יוני 2022);
3.
הערכת עורכי הדין היא שלא סביר שבית המשפט יעניק את רשות הערעור למבקשות, אלא אם כן יציגו טיעון משכנע בכתב התגובה.
להלן עיקרי הטענות של המשיבות כפי שנוסחו על ידי עורכי הדין:
Facebook makes four arguments in opposition to NSO’s petition:
·
First, Facebook argues that the Ninth Circuit’s decision does not conflict with the D.C. Circuit’s decision in
Broidy Cap. Mgmt. LLC v. Muzin, 12 F.4th 789 (D.C. Cir. 2021), or with the Fourth Circuit’s decision in
Butters v. Vance International, Inc., 225 F.3d 462 (4th Cir. 2000). Facebook contends that the D.C. Circuit in
Broidy “denied a claim of common-law foreign sovereign immunity, and it never specifically analyzed whether—let alone held that—a private entity could qualify for such immunity.” Opp. 11. The Fourth Circuit in
Butters concerned “derivative immunity under the FSIA,” not common-law immunity. Opp. 14. In any event, Facebook argues,
Butters pre-dated the Supreme Court’s decision in Samantar, which effectively abrogated the
Butters court’s decision, and “an abrogated decision cannot create a circuit conflict warranting this Court’s review.” Opp. 14.
·
Second, Facebook contends that the Ninth Circuit’s decision “accords with
Samantar, this Court’s understanding of the FSIA, and Executive Branch practice, which affords no example in history in which the government has supported an immunity claim like NSO’s.” Opp. 16. Samantar held that the FSIA does not discuss immunity
for individuals, and so individuals still retain common-law immunity after the FSIA’s passage – while, by contrast, “the FSIA leaves no gap when it comes to the immunity of
entities.” Opp. 16 (emphasis added). Facebook also contends that “NSO cannot identify a single case supporting its position that common-law foreign sovereign immunity can apply to private entities,” Opp. 19, nor can it identify a single instance in
which the Executive Branch recommended conduct-based immunity for a foreign private corporation.
·
Third, Facebook argues that NSO’s petition does not present an important and recurring question, given that “[t]he question presented hardly ever arises, demonstrating its lack of practical significance.”
Opp. 22. Facebook also urges the Court to reject NSO’s contention that the Ninth Circuit’s decision “will undermine the United States’ interests in asserting immunity for its contractors in foreign courts.” Opp. 23. Facebook notes that “[t]he federal government
has placed NSO on the Entity List precisely because its activities undermine U.S. national security and foreign policy, . . . making it an unlikely source for assessing U.S. foreign-policy interests.” Opp. 23.
·
Fourth, Facebook argues that “[t]his case is an unsuitable vehicle for certiorari and a poor candidate for inviting the government’s views.” Opp. 25. Facebook contends that a court would likely
deny NSO’s claim for common-law immunity even if private companies could theoretically be entitled to it, because “[n]othing suggests that the Executive Branch would ever support immunity for an entity whose activities it has determined are contrary
to U.S. national security or foreign policy—especially when those activities overlap with the activities for which the entity seeks immunity.” Opp. 26. “To the extent the Court wishes to resolve whether a foreign private entity may assert common-law foreign
sovereign immunity,” Facebook contends, “it should await a case in which the foreign private-entity defendant is not so obviously unqualified.”
Id. Facebook also argues that inviting the Solicitor General to express the views of the United States “is not warranted”: “[T]he government has had ample time and opportunity to consider the question presented here, and it has not once suggested that
common-law foreign sovereign immunity should apply to private entities—much less to a private entity that the Executive Branch has recently added to the Entity List.” Opp. 31.
אנא עדכנו אותנו ככל שיש לכם שאלות בנושא.
בברכה,
טל
שלום לכולם,
בהמשך לעדכון מטה, נעדכן כי אתמול (3.5.22) המשיבות הגישו לבית המשפט העליון בארה"ב את התנגדותן לבקשת רשות הערעור של המבקשות (מצ"ב).
נזכיר, כי בהתאם לכך, בית המשפט העליון צפוי לדון בבקשת רשות הערעור בחודש יוני הקרוב.
אנו נשלח עדכון מפורט יותר, לרבות התייחסות עורכי הדין, לאחר החג.
חג עצמאות שמח,
איתן
שלום לכולם,
בהמשך לעדכון שהועבר אליכם על הגשת בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון בארה"ב, ראו מטה את הניתוח שקיבלנו ממשרד עורכי הדין
Arnold & Porter.
אנו ממליצות לקרוא את העדכון באנגלית במלואו. יחד עם זאת, להלן מספר דגשים:
1.
לוח הזמנים הצפוי כעת: על פי העדכון, על פייסבוק להגיש תגובה לבקשה עד ל-9 במאי.
ככל שהיא לא תבקש ארכה, בית המשפט ידון בבקשה בדלתיים סגורות ביום 9 ליוני. במידה שפייסבוק תבקש ארכה של 30 יום, בית המשפט יקבל את החלטתו רק לאחר פגרת הקיץ (אך תיק אפל עשוי בינתיים להתקדם להליכי הגילוי).
2.
החלטת בית המשפט העליון: במסגרת החלטתו, בית המשפט יכול:
(א) לקבל את הבקשה ולקבוע דיון לגופו של עניין בסוף 2022; (ב) לדחות את הבקשה. בתוך שבועות ספורים המנדט יחזור לבית המשפט המחוזי ולאחר מכן הליך הליטיגציה יתחדש;
(ג) לבקש את עמדת פרקליטת המדינה האמריקאית (בקשה זו עשויה להאריך באופן משמעותי את שלב זה בהליך).
נמשיך לעדכן בהתפתחויות.
בברכת חג שמח,
שרון וטל
Petition for certiorari - procedure
·
A petition for certiorari is decided entirely on the papers. Facebook’s response is due May 9, although extensions up to 30 days are routinely granted. NSO then will have
14 days in which to file a short reply.
·
Assuming no extensions, the Clerk will distribute the papers to the justices on May 24, and the Court will collectively consider the case behind closed doors on June 9.
·
Strategically, Facebook has a choice to make. If it seeks an extension of 30 days or longer, the Court will go on summer recess before the justices are scheduled to consider
the petition. This would delay resolution until the Court returns in late September. The Court typically grants a lower percentage of petitions from its September meeting because the justices will be considering thousands of petitions that have accrued over
the summer. Thus, Facebook could benefit from delaying the petition until September and thereby decreasing the likelihood of a grant. On the other hand, discovery is stayed while the petition remains pending, and if Facebook thinks the likelihood of Supreme
Court review is low, it may prefer to have the petition decided in June.
·
The Court has three options when considering NSO’s petition:
1.
The Court can grant the petition, at which point the case will proceed to the merits stage. The Court will set a schedule for briefing and argument in late 2022.
2.
The Court can deny the petition, at which point the mandate will issue from the Ninth Circuit within a matter of weeks, and litigation will resume in the district court.
3.
The Court can request input from the Solicitor General on her recommendation whether the Court should grant or deny the petition. The Court makes such requests about 15 times
per year, usually in cases that implicate the interests of the United States. Because it typically takes 6-9 months for the Solicitor General’s office to submit a brief, this process could significantly extend the timeline of the case.
Petition for certiorari - substance
·
In general, the Supreme Court grants certiorari to resolve conflicting opinions among the lower courts or to weigh in on consequential questions of federal law, rather than
to correct perceived errors in a particular case. Historically, the Supreme Court has granted less than 5% of petitions filed. The Supreme Court has complete discretion on whether to review a case on the merits. At least four of the nine justices must agree
to hear the case.
·
In keeping with this framework, NSO focuses on three main reasons to grant the petition: (1) the decision below creates a division of authority among the courts of appeals
over whether private entities can seek common-law immunity; (2) the question presented is important and warrants the Court’s review in this case; and (3) the decision below conflicts with the Court’s decision in
Samantar v. Yousuf, 560 U.S. 305 (2010). It is our assessment that NSO struggles to identify a clear circuit split, and at times the petition reads more like a request for error-correction.
·
The petition raises the following arguments:
o
In describing the circuit split, NSO relies primarily on two cases:
Butters v. Vance International, Inc., 225 F.3d 462 (4th Cir. 2000), and
Broidy Cap. Mgmt. LLC v. Muzin, 12 F.4th 789 (D.C. Cir. 2021). NSO argues that the Ninth Circuit’s decision in
Facebook v. NSO “categorically forbids any private entity from ever seeking conduct-based immunity in any circumstances,” whereas “[t]he Fourth Circuit has granted conduct-based immunity to a private entity, and the D.C. Circuit has allowed private entities
to seek conduct-based immunity.” Pet. 11.
§
Facebook will respond that the Fourth Circuit and D.C. Circuit did not reach outcomes
irreconcilable with the Ninth Circuit’s decision, and that the Supreme Court should wait and see if the issue arises in future cases before weighing in. (We noted with satisfaction that NSO cites the
Moriah case three times in support of its position. However, the Supreme Court does not consider the opinions of district courts when assessing the existence of a circuit split.)
o
NSO argues that the question at issue here—whether private entities that serve as government agents may seek common-law immunity—“is an important question with significant
foreign-policy implications.” Pet. 14.
§
In particular, NSO emphasizes that the United States and other countries rely heavily on private contractors for government business, and such countries “may soon find their
military and intelligence operations disrupted by lawsuits against their agents.” Pet. 14. This argument would be bolstered by one or more amicus briefs from foreign states, but NSO has been unsuccessful in soliciting such support to date. The Court may
conclude that the issue is not so consequential if states do not say so themselves.
o
NSO raises reciprocity concerns, explaining that “if U.S. courts exercise jurisdiction over foreign actors, then foreign courts will reciprocate by exercising jurisdiction
over U.S. actors in similar circumstances.” Pet. 15.
§
This argument is designed to catch the attention of the Solicitor General and prompt the Supreme Court to request her input. While the United States undoubtedly uses numerous
private contractors to support military and foreign operations, it is difficult to assess whether the USG perceives a reciprocal risk to its interests. Given the profile of this case and the novelty of the legal issue, there is a fair probability that the
Supreme Court will solicit input from the Solicitor General.
o
As in its other filings, NSO notes that licenses for the use of Pegasus “are approved by the Israeli Ministry of Defense.” Pet. 7.
Joint Statement Regarding Stay of Discovery in the Apple case
·
According to the joint statement, the parties in the Apple case have reached an agreement to stay discovery until the Supreme Court decides NSO’s petition in the Facebook
case, but only if the Court decides the petition before the summer recess that begins in July. As the joint statement explains, if the Court has not decided the petition by the summer recess, “Apple reserves the right to seek discovery” and “Defendants
reserve the right to object to any such discovery.”
שלום לכולם.ן,
הובא לידיעתנו היום כי ביום רביעי האחרון (6.4.22) הוגשה על ידי המבקשות (הנתבעות בהליך המקורי) בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון בארה"ב (writ
of certiorari)
(מצ"ב). להלן עדכון ראשוני וקצר ביחס לטיעונים המועלים בבקשה, לרבות הצעת המבקשות שבית המשפט יבקש את התייחסות
פרקליט המדינה של ארה"ב (Solicitor General)
לנושא. נעביר את התייחסות עורכי הדין לכשנקבלה.
כזכור, ביום ה-7 בפברואר 2022 בית המשפט לערעורים קיבל את בקשת המבקשות להתליית ההליכים (motion
to stay), עד להגשת הבקשה על ידי המבקשות לבית המשפט העליון. לתשומת לבכם, על אף אפשרות המבקשות לבקש הארכה נוספת של 60
יום (תקופת ההארכה המקסימלית בחוק), נעדכן כי המבקשות הגישו את הבקשה במסגרת לוח הזמנים המקורי. כתוצאה מכך, לוח הזמנים המשוערך המפורט בעדכון הקודם מיום ה-8 בפברואר (ראו מטה), עשוי להתקצר בצורה משמעותית.
המבקשות טוענות בבקשתן כי ה-Foreign Sovereign Immunities Act
(FSIA) לא דוחה את
טענת החסינות לישויות לפי הפסיקה האמריקאית באופן המונע מישויות פרטיות הפועלות כסוכנות של ממשלות זרות לטעון לחסינות בבתי משפט בארה"ב. במסגרת פירוט הרקע העובדתי והפרוצדוראלי לבקשה, המבקשות מציינות כי: "
NSO licenses Pegasus to its government customers, the licenses are approved by the Israeli Ministry of Defense, and NSO’s customers choose whether and how to use Pegasus.".
עוד המבקשות ציינו כי: "
Technology like Pegasus enables governments to prevent terrorism and violent crime through investigations that might otherwise be frustrated by the WhatsApp software’s
encryption" (עמ' 20-21 לבקשה).
לאחר פירוט הרקע העובדתי והפרוצדורלי לבקשת רשות הערעור, המבקשות מפרטות בבקשתן את נימוקיהן לבקשה:
1.
החלטת בית המשפט לערעורים יוצרת מצב של הכרעות סותרות בין בתי המשפט לערעורים ביחס לשאלה האם ישויות פרטיות יכולות
לטעון לחסינות לפי הפסיקה האמריקאית.
2.
השאלה המשפטית העולה מבקשה זו חשובה ודורשת עיון של בית המשפט העליון בתיק זה, בין היתר, לצורך התייחסות לשאלה האם
ישויות פרטיות רשאיות לטעון לחסינות לפי הפסיקה האמריקאית, אשר חשובה ומשפיעה על יכולת ההתקשרות של ארצות הברית ומדינות אחרות עם קבלנים לסיוע בפעולות ממשלתיות (נעיר בזהירות כי נראה שטענה העוברת כחוט השני בבקשה זו היא הטענה שמדינות רשאיות להאציל סמכויות ממשלתיות
מסוימות לקבלנים או לבקש מהם לסייע להם בביצוע פעולות ממשלתיות אלו, ביניהן מבצעים צבאיים ומודיעיניים);
3.
החלטת בית המשפט לערעורים בערכאה קמא סותרת את פס"ד קודם של בית המשפט העליון של ארה"ב (Samantar);
4.
על בית המשפט לשקול לבקש את התייחסותו של פרקליט המדינה (Solicitor
General) בעניין.
במסגרת טיעוני הבקשה, התייחסו המבקשות גם לשאלת מטרת המשיבות (התובעות בהליך העיקרי) בהליך זה וציינו כי: "That
is, in fact, one of Respondents’ avowed goals in this lawsuit: to discourage governments, expressly including the United States, from using technology like NSO’s—and, even more broadly, from ever using private contractors to support military and intelligence
operations.".
בברכה,
איתן וטל
שלום לכולם,
נבקש לעדכן כי אתמול (7.2.22) בית המשפט לערעורים של ה-9th Circuit
קיבל את בקשת הנתבעות להשארת המנדט בידיו, עד שהנתבעות יגישו את בקשתן לצו עיון מחדש (writ of certiorari)
לבית המשפט העליון.
כזכור, המועד הקבוע להגשת בקשת צו העיון מחדש על ידי הנתבעות הינו ב-6 באפריל 2022, כאשר הן יכולות על פי חוק לבקש ארכה נוספת של 60 יום ממועד זה. עורך הדין שלנו בארה"ב מעריך שהן יבקשו את הארכה המקסימלית בחוק,
כיוון שככל שזו תאושר, הן יוכלו להגיש את הבקשה עד ה-3 ביוני 2022. במצב זה, בקשת צו העיון מחדש לא תישקל על ידי שופטי בית המשפט העליון טרם יציאתם לפגרת הקיץ. כתוצאה מכך, בית המשפט העליון
לא ידון בבקשה לצו עיון מחדש עד לסוף ספטמבר 2022, וגם אם הבקשה תדחה, ההליכים בבית המשפט המחוזי לא יתחדשו לפני אוקטובר 2022.
נעדכן ככל שיהיו התפתחויות.
בברכה,
איתן ושרון
שלום לכולן.ם,
נבקש לעדכן כי אתמול (24.1.22) הוגשה על ידי התובעות תגובה לבקשת הנתבעות להשארת המנדט בידי בית המשפט לערעורים של ה-
9th Circuit
(להלן: "בית המשפט לערעורים") (מצ"ב). התובעות כמובן מתנגדות לבקשה וטוענות כי אין ביסוס לטענות הנתבעות שיש להשאיר את המנדט בידי בית המשפט לערעורים. כזכור, הנתבעות הגישו את הבקשה להשארת המנדט בידי בית המשפט לערעורים, בשל כוונתן להגיש בקשה לצו עיון
מחדש (writ of certiorari) לבית המשפט העליון.
בברכה,
איתן וטל
שלום לכולן.ם,
ראו להלן עדכון קצר שכתבו עורכי הדין (Arnold & Porter)
בעניין בקשה שהגישו הנתבעות אתמול בלילה (מצ"ב) להשאיר את המנדט בידי ה-9th Circuit
לאור העובדה שהנתבעות עתידות להגיש בקשה לצו עיון מחדש (writ of certiorari)
לבית המשפט העליון:
NSO filed a motion for the Ninth Circuit to stay its mandate pending resolution of NSO’s forthcoming petition for a writ of certiorari. (NSO has not yet filed a petition for a writ
of certiorari, and it has until April 6, 2022 to do so). NSO argues that its forthcoming petition meets the criteria to stay issuance of the mandate. Namely, NSO argues that (1) the petition will present a “substantial question”--i.e., whether private entities
are categorically ineligible for common-law immunity--and (2) that there is “good cause” for staying issuance of the mandate because NSO’s purported immunity is intended to protect it from the burdens of suit. As NSO writes, “if NSO is forced to litigate
this case in the district court while its petition for certiorari is pending, it will have been deprived of its immunity from suit even if the Supreme Court ultimately reverses this Court’s decision.” Mot. at 13.
The Ninth Circuit is likely to decide the motion within a week or two. If the court denies the motion, jurisdiction will then revert back to the district court unless NSO can secure
emergency relief from the Supreme Court to withdraw the mandate pending further review.
בברכה,
טל
שלום לכולן.ם,
נבקש לעדכן כי אתמול (06.1.22) בית המשפט לערעורים של ה-9th Circuit
(להלן: "בית המשפט לערעורים") דחה את הבקשה של הנתבעת לערוך דיון חוזר באותו מותב שדן בערעור בבית המשפט לערעורים (panel rehearing),
או בהרכב מלא של בית המשפט לערעורים (rehearing en banc) (ראו מצ"ב).
בית המשפט לערעורים יוציא את המנדט שלו ביום חמישי הקרוב (13.1.22), לאחר הסמכות תחזור לבית המשפט המחוזי בקליפורניה. עורכי הדין שלנו צופים שבית המשפט המחוזי יבקש תחילה מהצדדים להגיש דו"ח סטטוס, או להופיע לדיון
סטטוס על מנת לדון בהמשך התיק.
לפי עורכי הדין שלנו, לנתבעת יש עד ליום 6 באפריל 2022 להגיש לבית המשפט העליון בקשה לצו עיון מחדש (writ of certiorari).
הנתבעת רשאית לבקש מבית המשפט לערעורים להשאיר את המנדט עד שבית המשפט העליון יפסוק בבקשה לצו עיון מחדש. עם זאת, עורכי הדין שלנו מעריכים שבית המשפט לערעורים ידחה את הבקשה.
בברכה,
טל
שלום לכולן.ם,
כזכור, הנתבעות הגישו ביום 22.11.21 בקשת רשות ערעור לבית המשפט לערעורים של ה-9th
Circuit (להלן: "בית המשפט לערעורים"). לפי בקשה זו, הנתבעות מעוניינות בדיון חוזר מול אותו מותב שדן בערעור בבית המשפט לערעורים (panel
rehearing), או בהרכב מלא של בית המשפט לערעורים (rehearing en banc).
ביום 29.11.21, בית המשפט לערעורים הורה לתובעות להגיש כתב תגובה על בקשת רשות ערעור זו. נבקש לעדכן כי אתמול (20.12.21) התובעות הגישו את כתב התגובה האמור.
לפי עורכי הדין שלנו, בית המשפט לערעורים עתיד לקבל החלטה בבקשה של הנתבעות לערוך דיון חוזר בתוך כ-28 יום
)17.01.22(.
המנדט יישאר בידי בית המשפט לערעורים עד שיכריע בבקשה של הנתבעות. עוד יצוין כי בית המשפט לערעורים לא ביקש מהנתבעות להגיש כתב תגובה לתשובתם של התובעות.
להלן עיקרי הטענות של התובעות לפי כתב תגובה זה:
א.
החלטת בית המשפט לערעורים אינה סותרת אף תקדים של בית משפט לערעורים: בבקשתה לדיון
חוזר, הנתבעות טוענות שהחלטת בית המשפט סותרת שתי החלטות אחרות של בתי משפט לערעורים –
Broidy
ו-Butters. בתגובה, התובעות טוענות שבית המשפט לערעורים ב-D.C.
בפרשת Broidy
מעולם לא קבע במפורש כי ישות פרטית יכולה לטעון לחסינות על בסיס התנהגות (conduct-based immunity)
לפי הדין כפי שהתפתח בפסיקה האמריקאית (Common law). עוד התובעות טוענות כי לא ברור שטענה
זו בכלל הוצגה בפני בית המשפט בפרשת Broidy. בנוסף, התובעות מציינות שההחלטה של בית המשפט
לערעורים בפרשת Butters אינה עומדת בעינה (no
longer remains good law) לאחר פסק דין
Samantar
של בית המשפט העליון בארה"ב.
ב.
החלטת בית המשפט לערעורים תואמת את פסק דיןSamantar
וכל תקדים רלוונטי אחר:
בבקשה לדיון חוזר, הנתבעות טוענות שהחלטת בית המשפט לערעורים אינה תואמת את פסק דין
Samantar, וטוענות, בין היתר, ששום דבר בפסק דין
Samantar רומז שהדין כפי שהתפתח בפסיקה האמריקאית אינו יכול להגן על ישויות [פרטיות]. בתשובתן
לבקשה, התובעות טוענות שגם הדין כפי שהתפתח בפסיקה וגם הפרקטיקה של הרשות המבצעת מגבילות את החסינות כך שתחול רק פרטים ולא ישויות פרטיות.
ג.
תיק זה אינו מעלה שאלה חשובה או שאלה החוזרת על עצמה בבתי המשפט (reoccurring
question): התובעות טוענות ששאלת החסינות לישויות פרטיות אינה שכיחה בבתי המשפט
בארה"ב. עוד התובעות טוענות כי אם הרשות המבצעת הייתה רוצה להחיל חסינות על ישויות פרטיות שלכאורה פועלות כסוכני מדינות זרות, היא כבר הייתה עושה זאת.
ד.
המקרה דנן אינו מתאים לבחינת שאלת החסינות לישויות פרטיות: זאת, לאור הכללת חברת
NSO
לרשימה השחורה (Entity list) של מחלקת המסחר של ארה"ב, ולכן אין סיבה
להניח שמחלקת המדינה תרצה להעניק לחברה חסינות. על פי התובעות, אם בית המשפט לערעורים מעוניין לבחון שאלה משפטית זו בהרכב מורחב, עדיף לחכות למקרה בו היישות הפרטית אינה פועלת בצורה כל כך פסולה.
נמשיך ונעדכן בהתפתחויות נוספות.
בברכה,
שחר וטל
שלום לכולם.ן,
להלן עדכון ביחס להתפתחויות האחרונות מאתמול ביחס לתביעה המקורית. למען הסדר הטוב, נזכיר כי ביום 8.11.2021 פורסמה החלטת בית המשפט לערעורים של ה-9th
Circuit
(להלן: "בית המשפט לערעורים") הדוחה את הערעור של הנתבעות על החלטת בית המשפט המחוזי הצפוני של קליפורניה (להלן: "בית המשפט המחוזי") בעניין בקשתן לדחיית התביעה שהוגשה כנגדן על הסף (motion
to dismiss). כאמור, בית המשפט לערעורים קבע כי בתחום חסינות הריבון הזר חל חוק הריבון הזר (Foreign
Sovereign Immunity Act) המונע הרחבת עיקרון החסינות כלפי ישויות שאינן נופלות תחת ההגדרה הרחבה של מדינה זרה בחוק זה. בית המשפט לערעורים דחה את הטיעון
של הנתבעות לפיו ביכולתן לטעון לחסינות ריבון זר מתוקף דוקטרינות של המשפט המקובל החלות על בכירים זרים; וקבע כי אין אינדיקציה לכך שבית המשפט העליון של ארה"ב התכוון להרחיב את עיקרון חסינות בכירים זרים (foreign
official immunity) כך שיחול גם על ישויות.
ביום 22.11.2021 הגישו הנתבעות לבית המשפט לערעורים בקשה לדיון מחדש במותב מלא (Rehearing En Banc)
על ההחלטה של בית המשפט לערעורים מיום 8.11.2021. לפי הנמסר לנו מ-AP, בית המשפט לערעורים
נדרש להחליט בתוך 21 יום (עד ה-23.12.2021) ביחס לבקשה זו. עוד AP ציינו כי התובעות רשאיות
להגיש כתב תגובה בהינתן רשות מבית המשפט. ככל שבקשת הנתבעות תידחה, המנדט לדון בתביעה יוחזר לבית המשפט המחוזי בתוך 7 ימים מיום דחיית הבקשה לדיון מחדש. במסגרת סד זמנים זה (מיום דחיית הבקשה על ידי המותב המלא), הנתבעות רשאיות להגיש גם בקשה למתן צו לעיון מחדש (petition
for certiorari) לבית המשפט העליון של ארה"ב, המלווה בבקשה לעיכוב העברת המנדט לבית המשפט המחוזי. לאחר העברת המנדט והסרת צו עיכוב הליכי הגילוי (discovery
stay), פייסבוק רשאית לחדש את הליכי הגילוי מול הנתבעות וצדדים שלישיים.
במסגרת המסלול של הבקשה לדיון מחדש במותב מלא בבית המשפט לערעורים, נבקש לעדכן כי
בית המשפט לערעורים הורה אתמול (29.11.2021) לתובעות להגיש כתב תגובה לבקשה של הנתבעות לערוך דיון מחדש במותב מלא (מצ"ב). בית המשפט לערעורים קבע כי כתב התגובה צריך להיות מוגש בתוך 21 יום מהחלטה זו, וכי המנדט יישאר בידי בית המשפט לערעורים (ולא יועבר לבית
המשפט המחוזי בקליפורניה) עד להחלטה אחרת של בית המשפט לערעורים.
בברכה,
טל