שלום גלית,

כפי שציינתי בהזדמנויות קודמות, אני חושב שהשאלה שבה עוסקת חוות הדעת מעניינת וחשובה, ואני מודה לכם על ההזדמנות להשתתף בדיון בנושא.

נהניתי לקרוא את חוות הדעת, ואת הערותיי הפרטניות הספורות כתבתי לצד החלקים הרלוונטיים בטיוטה (מצ"ב). להערות אלה אני מבקש להוסיף כמה הערות כלליות:

1)      נראה לי שנכון לצמצם את חוות הדעת, החל בכותרתה וכלה בגופה, לקליטת מנהג. אפשר, כמובן, להתייחס במבוא להבדל בין קליטתן של אמנות למשפט הישראלי ובין קליטתו של מנהג, אולם מעבר לכך – ודאי לנוכח השאלה הקונקרטית שעומדת בבסיס חוות הדעת, העובדה כי האמנות הרלוונטיות אליה לא נקלטו בחקיקה, ולאור השאלות השונות במהותן שמעוררת קליטת אמנות – אני מציע למסגר את חוות הדעת כך שיהיה ברור שהיא מתמקדת בקליטתו של מנהג.

2)      הסוגיה המסוימת שבה עוסקת חוות הדעת – האפשרות לראות במשפט הבין-לאומי המנהגי מקור סמכות במשפט הפנימי בישראל – קשורה קשר הדוק לסוגיה הרחבה יותר של קליטת המשפט הבין-לאומי המנהגי במשפט הישראלי. למיטב הבנתי, לכל הכרעה בחוות הדעת בהקשרי סמכות יהיו השלכות, גורפות יותר או פחות, על האופן שבו אנחנו מבינים את קליטתו של המשפט המנהגי גם בהקשרים נוספים. כלומר, אי אפשר, לדעתי, לקיים הפרדה אקוסטית בין ניתוח המשפט הבין-לאומי המנהגי כמקור סמכות ובין ניתוחו כמקור של כללים משפטיים אחרים, גם אם אפשר לנסות להצדיק מסקנות שונות ביחס לכללים מסוגים שונים (וראי בעניין זה פסק-הדין האוסטרלי המצ"ב בפרשת Nulyarimma משנת 1999, בייחוד בפסקה 25). לאור זאת, אני חושב שיש לנתח את הסוגיה אגב לקיחה בחשבון של משמעויות הניתוח בהקשרים נוספים – למשל, כאשר הכלל המנהגי מעגן זכות של הפרט כלפי המדינה, סמכות שיפוט של ערכאה מדינתית, עילת תביעה כנגד המדינה, או עבירה פלילית. בעיניי, חשיבות שקילתם של הקשרים נוספים מקבלת משנה תוקף לנוכח הפרשנות הרחבה שמאמצת חוות הדעת, אשר מקלה מאוד לא רק על קליטת כללים מנהגיים המסמיכים את המדינה אלא גם על קליטתם של כללים המצרים את חופש הפעולה שלה, במישרין (באופן אוטומטי) או בעקיפין (בכך שהם מאפשרים פנייה לערכאות אף מעבר למה שהמשפט הישראלי, במובנו הצר, מאפשר).

3)      השאלה שבבסיס חוות הדעת היא בראש ובראשונה שאלה מתחום המשפט הישראלי, העוסקת באופיו של המשטר המשפטי בישראל ובמקורותיו. בהקשר זה נכון לדעתי להבחין בין הסתמכות על מנהג הפוגעת בזכות חוקתית ובין הסתמכות על מנהג שאינה פוגעת בזכות כזו. חוות הדעת מתייחסת כרגע רק למקרים שבהם נפגעת זכות חוקתית, אף שיריעתה רחבה יותר ומצריכה, לדעתי, התייחסות גם למקרים שבהם אין נפגעת זכות כזו. כבוד השופט דנציגר עצמו, בפסקאות 13 ו-14 לפסק-דינו בבג"ץ עליאן, מתייחס להבחנה זו ולמשמעויותיה (אם כי אפשר בהחלט לחלוק על האמור בפסקה 13 שלו).

4)      כאשר ההסתמכות על מנהג פוגעת בזכות חוקתית, מתעוררת שאלה כבדת-משקל בדבר היחס הראוי בין המשפט החוקתי הפנימי ובין המשפט הבין-לאומי. באנגליה, שממנה שאבנו את הכלל הפרשני בדבר מעמדו של המשפט הבין-לאומי המנהגי במשפט הפנימי, מתנהל מזה כמה מאות דיון בעניין זה, תוך שהמשתתפים בו מקפידים לפרש את הכלל הפרשני כך שלא יאפשר לכללים מנהגיים לנגוס במשטר החוקתי. Roger O'Keefe, מלומד מאוניברסיטת קיימברידג', ניסח זאת בתמציתיות כך (מצ"ב מאמרו; הציטוט מהסיכום):

"The prevailing principle is dualism; but it is a dualism whereby, in practice, English law permits customary international law a limited direct applicability … [C]ustomary international law is applicable in the English courts only where the constitution permits."

בהקשר זה אני מצרף את פסק-דינו של בית-המשפט העליון האנגלי בפרשת Keyu v. Secretary of state ומפנה לפסקאות 144 ו-145.

כמו כן, אני מצרף את פסק-דינו של בית-הלורדים האנגלי בפרשת R v. Jones משנת 2006, ומפנה בעיקר לפסקאות 57 עד 67. אף שפסק-הדין עוסק ב(אי-)קליטתה של עבירה פלילית מנהגית – פשע התוקפנות – במשפט האנגלי, אני מוצא את הדברים הבאים, המופיעים בפסקה 62, רלוונטיים מבחינה רעיונית גם לכללים מנהגיים מסוג אחר:

"[N]ew domestic offences should in my opinion be debated in Parliament, defined in a statute and come into force on a prescribed date. They should not creep into existence as a result of an international consensus to which only the executive of this country is a party."

אינני מתמחה במשפט חוקתי ישראלי, ואני מניח שבמעלה הדרך תועבר חוות הדעת להתייחסותם של הגורמים המתאימים במשרד המשפטים, אבל לדעתי חוות הדעת צריכה להפגין רגישות גדולה יותר להיבט זה ולכלול ניתוח רחב ומשמעותי יותר בשאלת הפגיעה בזכויות חוקתיות מכוח המשפט הבין-לאומי המנהגי. אף שאני מסכים עם דוגמת שבויי המלחמה שהובאה בחוות הדעת (ואני מצרף, לנוחיותכם, סיכום דיון במשרד המשפטים התומך בה), אין זה טריוויאלי בעיניי שהמדינה תוכל לנגוס בזכויות חוקתיות מכוחו של המשפט הבין-לאומי המנהגי, וטריוויאליוּת כזו היא דווקא הרושם שקיבלתי מהניתוח הקיים כרגע (אף שאני בטוח שלא לכך הייתה הכוונה). במידה רבה, נגיסה כזו עומדת במתח עם הכלל הפרשני בישראל, שלפיו חוק ישראלי סותר גובר, ועם האמירות האנגליות (המוצדקות, בעיניי) באשר ליחס בין המשפט הבין-לאומי המנהגי ובין המשפט החוקתי הפנימי. להבנתי, הניתוח שמאמצת חוות הדעת מוביל לתוצאה מעשית בעייתית, שבמסגרתה המשפט הבין-לאומי המנהגי אינו כפוף למשפט החוקתי הישראלי אלא המשפט החוקתי הישראלי כפוף למשפט הבין-לאומי המנהגי, שכן לכאורה בכוחה של כל סמכות מנהגית להגביל זכות יסוד.

בשורה התחתונה, אני סבור שיש ליצוק בחוות הדעת תשתית נורמטיבית איתנה יותר, אשר מבססת ומצדיקה את הפרשנות הרחבה שהיא מעניקה לביטוי "לפי חוק" בפסקת ההגבלה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בהקשר זה אציע להתמודד באופן מפורש עם דבריו של כבוד השופט דנציגר בפסקה 14 לפסק-דינו בבג"ץ עליאן.

5)      לטעמי, פסקאות 21 עד 25 לחוות הדעת הן מן הפסקאות החשובות ביותר בה. לצד זאת, אני לא ממש מסכים עם הניתוח ועם הנחות המוצא שלו:

·         אינני שותף לעמדה כי "נקודת המוצא ההיסטורית והרעיונית של המשפט הבין-לאומי הינה שלמדינה הזכות לפעול בהעדר איסור". מבלי להיכנס לניתוח פילוסופי של טבעו של המשפט הבין-לאומי, אני חושב שזו קריאה מרחיבה מדי של פרשת Lotus. להבנתי, העמדה המקובלת יותר – והמבוססת יותר, גם בהתחשב ביתר פסק-הדין – היא כי לא ניתן להניח כי המשפט הבין-לאומי מגביל את חופש הפעולה של המדינה, וכי הסתמכות על המשפט הבין-לאומי לצורך איסור מחייבת לבסס, פוזיטיבית, את קיומו של כלל משפטי אוסר (לכך, להבנתי ולהבנת אחרים, הכוונה במשפט המפורסם "Restrictions upon the independence of States cannot therefore be presumed"). בהתאם, לדעתי אין זה מדויק לומר שלמדינה "הזכות לפעול בהיעדר איסור", שכן במקרים כאלה המשפט הבין-לאומי כלל אינו מקים זכות אלא פשוט שותק.

·         אני מסכים עם החשש כי "אם המדינה תהיה רשאית לפעול בכל מקום שבו המשפט הבין-לאומי אינו קובע איסור – בהעדר הסמכה ברורה בדין הפנימי – משמעות הדבר תהיה הענקת מרחב פעולה רחב ביותר לרשויות המדינה כלפי הפרט". עם זאת, מובלעת כאן הנחת מוצא שאינני שותף לה. כפי שציינתי לעיל, אני חולק על ההנחה כי היעדרו של איסור פירושו היתר מצד הדין. לדעתי, מקרים שבהם המשפט הבין-לאומי אך "אינו אוסר" (בניגוד ל"מתיר במפורש או במשתמע") מלכתחילה אינם מקרים שבהם יש לנו כלל מנהגי המסדיר את הסוגיה (לכאן או לכאן), ולכן הם אינם רלוונטיים לחוות הדעת, שעוסקת באפשרות לראות בכלל מנהגי קיים מקור סמכות במשפט הפנימי. מעבר לכך, החשש המתואר בדבר "מרחב פעולה רחב ביותר" נכון יותר וחזק יותר במקרים שבהם נפגעת זכות חוקתית. במקרים אחרים, אפשר להתווכח עם קביעתו של כבוד השופט דנציגר, בפסקה 13 לפסק-דינו בבג"ץ עליאן, שלפיה גורם מנהלי נדרש לפעול תמיד מכוח "מקור סמכות ספציפי" ובהתאם ל"דל"ת אמות הסמכות שהוקנתה לו בחוק".

6)      אני מסכים עם האמירה בפסקה 31 לחוות הדעת כי "יש לפעול לזהות קריטריונים שמייחדים נורמות בין-לאומיות מסוימות כך שאפשר יהיה להסיק שאלה יכולות להוות מקור סמכות", ודווקא בשל כך אני חולק על האמירה בפסקה הבאה, שלפיה "איננו רואים צורך לקבוע מסמרות באשר לאופן זיהויו של כלל מסמיך במשפט הבין-לאומי לצורך פעולה של הרשות שמצמצמת זכות מוגנת". לדעתי, ראוי בהחלט שחוות הדעת תציע פרשנות מנחה בנושא, שלאורה נוכל לפעול בעתיד, גם אם היא תצריך שיוף ופיתוח במעלה הדרך. בנוסחה הנוכחי, חוות הדעת אכן מציעה פרשנות ראשונית ביחס לשני סוגי מקרים:

                     א.         "הדעת נותנת שמקום שניתן להצביע במשפט הבין-לאומי על הסדר כולל ומקיף, ברמת פירוט גבוהה, כך שניתן להבין ממנו שהוא מלא וממצה, ניתן לנסות ולבסס את הטענה לפיה הסדר זה מהווה הסדר מסמיך לפעולת המדינה אשר מצמצמת זכות מוגנת" (פסקה 31)

                     ב.         "במצב שבו המשפט הבין-לאומי מבקש לקבוע רף מינימלי או רזה והציפייה היא שהמדינה תקבע את ההסדר הממצה בדין הפנימי, קשה יהיה לומר שהמדינה שואבת את מקור הסמכות מהמשפט הבין-לאומי" (פסקה 32)

אף שאני תומך, כאמור, בהצעת פרשנות מנחה בנושא, אני מוצא מספר קשיים בניתוח הקיים כרגע:

·         קושי מתודולוגי 1: כקורא אין זה ברור לי על מה מתבססת הפרשנות. נראה שבשני המקרים חוות הדעת מנסה לשכנע את הקורא/ת באמצעות פנייה לאינטואיציה או לשכל הישר. אולם, כפי שציינתי בהערה קודמת, חסרה תשתית נורמטיבית איתנה המסבירה מדוע זו תוצאתו של הניתוח המשפטי.

·         קושי מתודולוגי 2: אני לא בטוח שניתוח קזואיסטי המתייחס למקרי קצה הוא האפיק הפרשני המתאים. מוטב בעיניי להניח קווים מנחים, המתבססים על תפיסה עקרונית באשר לקליטתו של מנהג במשפט הישראלי.

·         קושי מהותי לגבי שני סוגי המקרים: לא ברור לי מדוע מידת הפירוט של ההסדר במשפט הבין-לאומי מכרעת כל-כך בכל הנוגע לעצם קיומה של סמכות במשפט הפנימי. גם אם אנחנו עוסקים בזכות חוקתית, נראה לי שלא מידת הפירוט של ההסמכה היא התנאי החשוב אלא קיומה המפורש, כפי שדורשת פסקת ההגבלה (כבוד השופט דנציגר, בפסקה 14 לפסק-דינו בבג"ץ עליאן, משתמש בנוסח מעט אחר: על ההסמכה להיות "ברורה, ספציפית ומפורשת"). כלומר, כל עוד ברור כי המשפט הבין-לאומי מכיר בסמכות לעשות דבר מה (להבדיל מ"מסמיך"), אף אם הוא אינו מסדיר בפירוט את הפעלתה, ייתכן שנאמר שהסמכות קיימת אף בדין הפנימי. לצד זאת, כפי שקבעה כבוד הנשיאה ביניש בפרשת "המפקד הלאומי" בשנת 2008, במקרים מסוימים כנראה יהיה נכון יותר לדרוש הסדר מפורט, שכן "רמת הפרטנות של ההסמכה הנדרשת תיגזר מעוצמת הפגיעה בזכות המוגנת, ממהות העניין ומהקשר הדברים" (בג"ץ 10203/03, בפסקה 12 לפסק-דינה של כבוד הנשיאה ביניש, וראי גם פסקה 2 לפסק-דינה של כבוד השופטת דאז חיות; שתי השופטות היו במיעוט באותה פרשה, אם כי לא לעניין קביעה זו). ראי גם פסקה 24 לפסק-דינו של הנשיא ברק בבג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון.

·         קושי מהותי לגבי סוג המקרים הראשון: לא ברור לי מדוע מידת הפירוט ההסדר במשפט הבין-לאומי מכרעת כל כך. לדעתי, האפשרות להסתמך על מנהג כדי לנגוס בזכות חוקתית נגזרת מהמשפט הישראלי ולא מהמשפט הבין-לאומי. אפשר, כמובן, לטעון שלפי המשפט הישראלי המנהג הוא "חוק" כל עוד הוא כולל "הסדר כולל ומקיף, ברמת פירוט גבוהה", אבל נדמה לי שלא זה המהלך שעושה כרגע חוות הדעת. בכל מקרה, עמדתי לעיל על הקושי שאני רואה במהלך הספציפי הזה, לפחות בגרסה מסוימת שלו, בשל ההיררכיה הקשה לעיכול שהוא עלול ליצור בין המשפט החוקתי למשפט הבין-לאומי.

·         קושי מהותי לגבי סוג המקרים השני: אני יכול לחשוב על מספר דוגמאות שבהן המשפט הבין-לאומי קובע דווקא "רף מינימלי או רזה", ללא "הסדר ממצה", ואני מתקשה להסביר לעצמי, בהתבסס על חוות הדעת, מדוע אי אפשר למצוא בהן מקור סמכות במשפט הפנימי. לדוגמה, לו מדינת ישראל נקלעה לעימות מזוין עם מלטה, סעיף 41 לאמנת ז'נבה הרביעית היה מתיר למדינה לקבוע היכן תתגורר קבוצה של אזרחים מלטזים המצויים בשטחה (ואינם מחזיקים באזרחות ישראלית) כדי שתוכל לפקח עליהם. הסעיף אינו קובע הסדר ממצה כלל וכלל (להפך, הוא מגדיר את הקצאת המגורים כאמצעי מקסימלי לכל היותר), ובכל זאת נראה לי שנכון לומר שהמשפט הישראלי צריך להכיר בסמכות זו.

7)      אני חושב שנכון שחוות הדעת תתייחס להשלכות ההישענות על מנהג כמקור סמכות במשפט הישראלי, ובהן הכפפת הפעלתה של הסמכות למשפט המנהלי הישראלי, על כל דרישותיו. אף שבית-המשפט העליון קבע כבר לפני שנים רבות, בבג"ץ ג'מעית אסכאן הידוע, כי הפעלת סמכויות בשטחים נמדדת גם לאורם של "כללי היסוד של המשפט המנהלי הישראלי", השלכותיה של קביעה זו מוגבלות בדרך כלל. הסתמכות על מנהג כמקור סמכות במשפט הפנימי עשויה להוביל להשלכות רחבות יותר, שיצֵרו את צעדי המדינה: לדוגמה, לו היינו גורסים שהסמכות להרוג לוחמי אויב מהווה חלק מהמשפט הפנימי, החלתו של המשפט המנהלי על הפעלתה עשויה להביא לכך שהרג לוחם יוכפף למבחן הפגיעה הפחותה. התייחסות להשלכות מעין אלה נראית לי חשובה ונכונה, ולו לשם השלמת התמונה הנורמטיבית שחוות הדעת מציירת.

אני מקווה שיש בהערות אלה כדי לסייע, ואשמח כמובן לשוחח עליהן במידת הצורך.

ערב טוב,

גיא

 

 

שלום לכולם,

מצ"ב גרסה מעודכנת ומתקדמת של חוות הדעת הנושא שבנדון, המועברת לעיונכם ולהתרשמותכם.

נשמח להערותיכם הטובות, ככל שישנן.

בברכה,

 

גלית

 

ד"ר גלית רג'ואן, עו"ד

סגנית בכירה א' (בפועל)

המחלקה לתפקידים מיוחדים (בין-לאומי)

פרקליטות המדינה

משרד המשפטים

משרד: 03 763 4281  |  נייד: 050 611 7014

פקס: 02 646 7799

GalitRa@justice.gov.il

 

דואר אלקטרוני זה הינו חסוי ומיועד לשימושו הבלעדי של הנמען. אם אינך הנמען אליו יועד דואר אלקטרוני זה, אנא מחק/י אותו.
 This email is confidential and for the exclusive use of its addressee. If you are not the intended recipient, please delete this message.