הי אירה,

בהמשך לפנייתך, אנא ראי להלן את התייחסותנו המוצעת, באדום.

בברכה,

סדריק ואיתי

הי יעל ואיתי,

אשמח להתייעץ אתכם לגבי מספר סוגיות שעולות מטיוטה הרצ"ב של פרק יישוב סכסוכים באס"ח עם קנדה שהוצעה על ידי הצד הקנדי (מדובר במו"מ לשדרוג ההסכם הקיים). מדובר בנוסח שדומה ברובו לפרקי יישוב סכסוכים שאנחנו מכירים מהסכמם אחרים, אולם ישנן כמה סוגיות שחשבנו לנכון להעלות מולכם.

במידת האפשר אודה לקבלת התייחסותכם (גם אם לחלק מהסוגיות) עד יום ראשון הקרוב בערב (יש ישיבה עם דבי ביום שני בבוקר). על משרד הכלכלה להעביר תגובה לקנדה בשבוע הראשון של נובמבר, וכמובן חשוב לנו כי עמדת המשרד תילקח בחשבון.  

סמכות הטריבונאל

1.       ס' 10.6 קובע כי הפאנל יכול לפסוק ביחס לסמכות השיפוט שלו (לפחות כך למיטב הבנתי):

The panel may rule on its own jurisdiction.

ראיתי שסעיף זהה מופיע לעיתים בהסכמים אחרים, לא רק של קנדה. האם הנוסח עלול להיות בעייתי לדעתכם?  

מקובל לקבוע שלבוררים יש סמכות לקבוע את סמכותם (Kompetenz-Kompetenz) ואנחנו לא רואים בכך בעייתיות. למשל, ראי את ס' 6(4) לכללי ה-ICC :

If any party against which a claim has been made does not submit an Answer, or raises one or more pleas concerning the existence, validity or scope of the arbitration agreement or concerning whether all of the claims made in the arbitration may be determined together in a single arbitration, the arbitration shall proceed and any question of jurisdiction or of whether the claims may be determined together in that arbitration shall be decided directly by the arbitral tribunal, unless the Secretary General refers the matter to the Court for its decision pursuant to Article 6(4).

וס' 23(1) לכללי הבוררות של אונסיטרל 2010:

1. The arbitral tribunal shall have the power to rule on its own jurisdiction, including any objections with respect to the existence or validity of the arbitration agreement. For that purpose, an arbitration clause that forms part of a contract shall be treated as an agreement independent of the other terms of the contract. A decision by the arbitral tribunal that the contract is null shall not entail automatically the invalidity of the arbitration clause.

2. A plea that the arbitral tribunal does not have jurisdiction shall be raised no later than in the statement of defence or, with respect to a counterclaim or a claim for the purpose of a set-off, in the reply to the counterclaim or to the claim for the purpose of a set-off. A party is not precluded from raising such a plea by the fact that it has appointed, or participated in the appointment of, an arbitrator. A plea that the arbitral tribunal is exceeding the scope of its authority shall be raised as soon as the matter alleged to be beyond the scope of its authority is raised during the arbitral proceedings. The arbitral tribunal may, in either case, admit a later plea if it considers the delay justified.

3. The arbitral tribunal may rule on a plea referred to in paragraph 2  either as a preliminary question or in an award on the merits. The arbitral tribunal may continue the arbitral  proceedings and make an award, notwithstanding any pending challenge to its jurisdiction before a court.

כפי שעולה משתי הדוגמאות אפשר לקבוע מנגנונים נלווים לסמכות הבוררים במקרה זה. כך אפשר לקבוע שגוף נייטרלי שלישי יוכל להכריע בשאלת הסמכות מקום הבוררים. הכוונה בסעיף ה- ICC לא לביהמ"ש חיצוני אלא לגוף של ה- ICC, ונהלים ברורים לטענות לגבי חוסר סמכות, בדוגמת UNCITRAL.

פרשנות על-ידי הבוררים

2.       סעיף הפרשנות (ס' 11.2):

The panel shall base its reports on the provisions of this Agreement as interpreted and applied in accordance with the rules of interpretation of public international law, the submissions and arguments of the Parties, and information and technical advice before it under the provisions of this Chapter.

כפי שהצענו במסגרת ההסכם עם אוקראינה, לדעתנו עדיף לאזכר את כללי הפרשנות של אמנת ווינה ולא להשאיר חוסר ודאות לגבי תוכן כללי הפרשנות:

The panel shall base its reports on the provisions of this Agreement as interpreted and applied in accordance with the rules of interpretation of public international law treaties set forth in the Vienna Convention on the Law of Treaties done at Vienna on 23 May 1969, the submissions and arguments of the Parties, and information and technical advice before it under the provisions of this Chapter.

התייצבות בהליכים משפטים פנימיים

3.       סוגיה של תיאום עמדות הצדדים במידה וסוגיה שקשורה להסכם עולה בהליך שיפוטי/אדמיניסטרטיבי מקומי (ס' 15):

Article X-15: Referrals of Matters from Judicial or Administrative Proceedings

1.                  If an issue of interpretation or application of this Agreement arises in a domestic, judicial or administrative proceeding of a Party that either Party considers would merit its intervention, or if a court or administrative body solicits the views of a Party, that Party shall notify the other Party. The Commission shall endeavour to agree on an appropriate response as expeditiously as possible.

2.                  The Party in whose territory the court or administrative body is located shall favourably consider, subject to its domestic laws and regulations, submitting  any interpretation of the Commission to the court or administrative body. in accordance with the rules of that forum.

3.                  If the Commission is unable to decide on the interpretation, each Party may submit its own views to the court or administrative body in accordance with the rules of that forum.

הדבר נראה בעייתי הן מבחינה מעשית (כיצד הדברים נעשים בפועל, במיוחד לפי ס"ק 3) והן בעיקר מבחינה מהותית (מחויבות היועץ המשפטי הממשלה לעמדת הוועדה המשותפת). נשמח לשמוע מה עמדתכם.

אין בפועל בעיה מעשית, היועץ פשוט יכול להתייצב בהליך ולהביע את עמדת ה- Commission. עם זאת, מציעים לבקש למחוק, מדובר בהטלת חובה מראש על היועץ להתייצב בהליך משפטי, ונראה לנו בעייתי. זאת גם לאור תקדים עבר שהתברר עכשיו כמאוד בעייתי, בעניין תביעות חברות ביטוח גרמניות – אם תרצי נשמח להרחיב בע"פ. ככל שהקנדים מתעקשים אפשר להציע נוסח חלש יותר לס"ק 2 כאמור ולמחוק את סעיף 3, שממנו משתמעת חובה להגיש עמדה של ה- Commission אם יש הסכמה.

הליכים חלופיים ליישוב סכסוכים בין צדדים פרטיים

4.      הליכים חלופיים ליישוב סכסוכים – ס' 17:

Article X-17: Alternative Dispute Resolution

1.                  Each Party shall encourage and facilitate the use of arbitration and other means of alternative dispute resolution to the extent possible in order to settle international commercial disputes between private parties in the free trade area.

2.                  To this end, each Party shall provide appropriate procedures to ensure observance of agreements to arbitrate and for the recognition and enforcement of awards in those disputes, subject to its domestic laws and regulations.

3.                  A Party shall be deemed to comply with paragraph 2 if it is a party to and complies with the New York Convention.

השאלה היא האם אנחנו יכולים להתחייב לאמור בס"ק 2, ו/או האם אנו מפרשים את המחויבות שלנו עפ"י אמנת ניו יורק כתואמת את האמור בס"ק 2.

ישראל הינה צד לאמנת ניו יורק ובתי המשפט פוסקים בהתאם להוראותיה (לפי המוכר לנו). מציעים רק את התיקון האמור כדי למנוע בעייתיות תיאורטית. בעיה אפשרית יכולה דווקא להתעורר מול קנדה שהצהירה ביחס לאמנת ניו-יורק כאמור:

 "The Government of Canada declares that it will apply the Convention only to differences arising out of legal relationships, whether contractual or not, which are considered as commercial under the laws of Canada, except in the case of the Province of Quebec where the law does not provide for such limitation."

מציעים לבקש הבהרה מהקנדים לגבי ההשלכה של ההסתייגות הזאת לאכיפה של פסקי בוררות לטובת משקיעים ישראלים בקנדה (ישראל לא הצהירה דבר לעניין האמנה). זה לא אמור להיות בעייתי (ארה"ב למשל הסתייגה הסתייגות דומה), למרות שכן למשל אנחנו יודעים, מהדיונים בקבוצת העבודה של אונסיטרל ליישוב סכסוכים בעסקאות סחר אלקטרוניות בינלאומיות, כי ייתכן שיחסים בין צרכנים לספקים אינם נחשבים יחסים מסחריים לפי החוק בקנדה או לפחות בחלק מהמחוזות במדינה.

תודה רבה,

אירה