בהמשך להתכתבות עם דנה בנושא הפסק בסכסוך על כלבי הים.

 

שלום רב,

 

הצעת החוק שבנושא (מצ"ב) מעוררת שוב ביתר שאת את השאלות בדבר התאמת האיסור בחוק המוצע למחויבויות הבינלאומיות של מדינת ישראל בארגון הסחר העולמי. זאת בייחוד לאור פסיקת הפאנל של ה-WTO בסכסוך בין קנדה ונורבגיה לאיחוד האירופי בנושא האמצעי החקיקתי בו נקט האיחוד האירופי לקביעת איסור על סחר במוצרים מכלבי ים. בשורה התחתונה, וכפי שיפורט להלן, מיישום פסיקת הפאנל על החוק המוצע עולה כי בנוסחו היום, החוק המוצע מעלה שאלות משמעותיות ביחס להתאמתו למחויבויות מדינת ישראל ב-WTO. בפרט, לאור פסיקת הפאנל נראה כי טענות שיכולות לעלות כנגד החוק המוצע הן שהוא לכאורה: (א) מפר את סעיף 2.1 ו-2.2 בהסכם ה-TBT מכיוון שהוא מביא לאפלייה בלתי מוצדקת בין מוצרי פרווה ממדינות שונות ומהווה תקינה טכנית המביאה לפגיעה בלתי הכרחית בסחר; (ב) מפר את סעיף I:1 ו- III:4 בהסכם ה-GATT בכך שהוא מפלה לטובה מוצרים מייצור מקומי וממדינות שונות לעומת מדינת אחרות; ואינו ניתן להחרגה דרך החריגים הקבועים בסעיף החריגים הכלליים בסעיף XX בהסכם ה-GATT מכיוון שהוא מפר את השאפו של הסעיף ומהווה אפלייה שרירותית ובלתי הכרחית.

 

אנו סבורים כי יש להביא דברים אלו בפני השרים לקראת הצבעתם על החוק המוצע, כמפורט להלן:

 

במסגרת סריקת לו"ז ועדת שרים לענייני חקיקה נתקלנו ב: הצעת חוק צער בעלי חיים (הגנה על בעלי חיים) (תיקון - איסור מכירת פרוות), התשע"ג-2013.

 

הצעת החוק קובעת איסור מכירת פרווה ומחריגה מהאיסור מכירת מוצרי פרוות בקר צאן וגמלים; פרווה ומצרי פרווה המשמשים לצרכי דת או מסורת דתית; ומוצרי פרווה המשמשים למחקר מדעי.

 

ביחס להצעת חוק הצעת חוק הגנת חיית הבר (תיקון מס' 7), התש"ע-2010 שקבעה איסור על סחר בפרוות הערנו כך בפסקה הבינלאומית לחוות הדעת לוועדת שרים (בהחלטת וע"ש נאמר כי נושא האיסור על סחר בפרוות יוסר מהצעת החוק):

"א. הצעת החוק מציעה לקבוע, כזכור, איסור על סחר בפרוות, בכפוף לחריגים מסוימים (סעיף 8(א1)(3) להצעה). בעניין זה נבקש לציין כי מבדיקה שערכנו מול גורמים משפטיים במנהל סחר חוץ במשרד הכלכלה עולה כי עמדתם הינה שהקביעה לגבי אי מתן היתר לסחר בפרוות חיית בר הינה בעייתית מבחינת ההתחייבויות הבינלאומיות של ישראל. זאת, בעיקר נוכח הניסיון שהיה עם הצעת חוק צער בעלי חיים (הגנה על בעלי חיים) (תיקון - איסור ייבוא פרוות העשויות משיער של בעל חיים), התשס"ט-2009 ו-הצעת חוק איסור סחר בפרוות, התשס"ט-2009. בהקשר זה נזכיר כי בזמן הדיונים בוועדת הכנסת ביחס להצעות חוק אלה קיבל משרד הכלכלה מכתבי מחאה ממספר מדינות שציינו שלעמדתן זו תהיה הפרה של התחייבויות בינלאומיות של ישראל בהסכמי הסחר ושל הנורמות המקובלת בארגון ה-WTO. עוד צוין על ידי גורמי משרד הכלכלה כי קביעת החריג לצורכי דת הינה בעייתית שכן יש בכך כדי להחליש את האפשרות להסתמך על "החריג המוסרי" (public morals) שנהוג בדיני הסחר הבינלאומי.

היחידה להסכמים בינלאומיים במשרדנו מוסיפה ומציינת כי למיטב ידיעתה קיים מקרה אחד בעולם שדומה לכאורה להסדר המוצע. מדובר בהחרגה של מוצרי כלבי ים המושגים כתוצאה מצייד מסורתי על ידי שבטים ילידים של אינואטים מגדר האיסור הקיים באיחוד האירופי על סחר במוצרי כלבי ים. חשוב להדגיש עם זאת כי במקרה האמור ההצדקה להחרגת המוצרים האמורים מבוססת על צורך בסיסי של האינואטים בצייד לצורך פרנסה. עוד יצוין כי ההליכים המשפטיים שנפתחו על ידי מדינות בעולם נגד האיחוד האירופי במסגרת מנגנון יישוב הסכסוכים של ה-WTO, הליכים הקוראים תיגר על החקיקה האוסרת סחר במוצרי פרוות של כלבי ים, עוד נמשכים וההכרעה בעניינם צפויה להינתן ככל הנראה רק באוקטובר 2013.

על אף הקשיים האמורים ולמרות שאין לשלול מכל וכל את הטעמים העומדים ביסוד עמדת משרד הכלכלה, איננו סבורים בשלב זה כי יש מניעה משפטית באישור הצעת החוק ובהחלת רציפות דיון עליה בכנסת. ככל שיהיו קשיים בהמשך הדרך בין היתר מבחינת גורמים בינלאומיים מוצע כי נפעל, בתיאום עם גורמי משרד הכלכלה, על מנת לשוב ולעדכן את ועדת השרים בעניין לצורך בחינת המשקל שיש ליתן בהקשר זה לשיקולים אלה הלקוחים מעולם הסחר הבינלאומי."

 

ביום 25 בנובמבר 2013 פורסם דו"ח הפאנל בנוגע לסכסוך בין קנדה ונורבגיה לבין האיחוד האירופי בעקבות איסור שנקבע על ידי האיחוד האירופי על מכירה בשוק האירופי של מוצרים העשויים מכלבי ים (מצ"ב). כאמור, מגדר האיסור הנ"ל הוחרגו מוצרים מכלבי ים שניצודו על ידי אוכלוסיית האינואיטים; מוצרים מכלבי ים שניצודו לשם דילול אוכלוסייתם בטבע לשם ניהול סביבת החי בטבע; ומוצרים שנקנו על ידי מטיילים.

 

מהדו"ח עולה כי פאנל יישוב הסכסוכים של ה-WTO המהווה את הערכאה הראשונה בגוף יישוב הסכסוכים וכפוף לערכאת ערעור, קבע כי האמצעי בו נקט האיחוד האירופי מפר חלק ממחויבויות האיחוד האירופי בהסכמי ה-TBT וה-GATT. לאור זאת, וכפי שיפורט להלן, דו"ח הפאנל מהווה חיזוק להערותינו הקודמות בדבר הטענות שיכולות להיות מועלות בדבר הקשיים שמעלה האיסור הקבוע בחוק המוצע. לדעתנו, הדו"ח מאיר על טענות מסוג זה כבעלות משקל.

 

להלן, לפי חלוקה להסכמים על פי סדר הניתוח בדו"ח הפאנל, הנקודות העיקריות העולות מדו"ח הפאנל והמשמעויות שלהן לגבי החוק המוצע:

 

TBT

-          הקביעה בדו"ח - נקבע שהאיסור הוא תקינה טכנית לפי הסכם ה-TBT –על בסיס ההגדרה בנספח להסכם ה-TBT פיתחה ערכאת הערעור מבחן משולש לקביעה מהי תקינה טכנית: א. התייחסות למוצר שניתן לזהותו או קבוצת מוצרים (לא חייב שיזוהה במפורש במסמך);  ב. המסמך יציין קריטריון אחד או יותר של המוצר. קריטריונים אלה יכולים להיות קשורים למוצר ישירות או שלא באופן ישיר; קריטריונים חיוביים או שליליים; ג. הציות לדרישות חייב להיות חובה.

 

-          משמעות הקביעה לגבי החוק המוצע – החוק המוצע נראה לכאורה כתואם את הקריטריונים שנקבעו בפסיקה שכן הוא מניח קריטריונים מחייבים למכירת מוצר בשוק הישראלי ועל כן ייחשב כתקינה טכנית לפי הסכם ה-TBT.

 

-          הקביעה - נקבעו בהסכמה הקריטריונים להרג הומני של חיות. הצדדים הסכימו ביניהם על 3 מבחנים שישמשו כאבן בוחן (benchmark) להרג חיות הומני.

 

-          המשמעות – הצעת החוק אינה מבחינה בין הרג הומני ללא הומני של חיות ואינה מתחשבת בקריטריונים המוכרים בעולם. ייתכן ויש מקום לבחון קריטריונים אלה ולתאם את הצעת החוק לפיהם.

 

-          קביעה - נקבע כי האמצעי מפר את דרישת איסור האפליה ה-NT וה-MFN הקבועות בסעיף 2.1 TBT. החריגים לאמצעי מצביעים על כך שאין קשר רציונלי בין האמצעי למטרה המושגת כי מתאפשר דרך החריגים הרג הכרוך בסבל. יחד עם זאת, החריגים נובעים מאבחנה רגולטורית מותרת מבחינה ערכית עקב הרצון לשמר את המסורת האינואיטית. החריג בכל זאת נפסל בעקבות המצב העובדתי שנוצר כתוצאה מהחריגים היחס שניתן למוצרים מכלבי ים המגיעים מקנדה ומנורבגיה הינו מפלה לרעה, דה פקטו, לעומת היחס שניתן למוצרים של כלבי ים המגיעים ממדינות האיחוד האירופי ומגרינלנד.

 

-          המשמעות – יש לבחון מבחינה עובדתית אם החריגים לא מובילים לאפלייה דה פקטו מבחינת היחס שניתן למוצרים ממדינות מסוימות (לדוגמא: יצואניות פרווה לצרכי דת).

 

-          הקביעה - נקבע כי האמצעי אינו מפר את דרישת סעיף 2.2 TBT מכיוון שהוא תורם תרומה מסוימת להשגת מטרה מוצדקת. מטרת האיסור שנקבע על ידי ה-EU היא כפולה (1) שמירה על מוסר הציבור באמצעות הפחתת הריגת כלבי ים בצורה לא הומנית; (2) הורדת ההשתתפות של אזרחי האיחוד כצרכנים בשמירה על השוק שמנציח את ההרג של כלבי ים בצורה לא הומנית. שני חלקי המטרה קשורים אחד לשני ונחשבו לגיטימיים על ידי הפאנל. נקבע כי האמצעי תורם להשגתם בצורה מסוימת; כי התרומה נפגעת מכיוון שהחריג מאפשר עדיין הרג בלתי הומני; וכי אין אמצעי אלטרנטיבי זמין אחר להשגתם.

 

-          המשמעות – מדינת ישראל יכולה לטעון כי מטרת החוק המוצע היא להגן על מוסר הציבור שבמקרה זה בחברה בישראל הוא מונע מאינטרס לגיטימי- מניעת הרג הכרוך בסבל של חיות בר לצורך פרוותן. יחד עם זאת, מבנה החוק המוצע מעורר את הקשיים הבאים: החוק אינו מבחין בין הרג הומני לבין הרג שאינו הומני; החוק מאפשר לכאורה בחריגיו מכירת פרוות של חיות שנהרגו בצורה לא הומנית אם הן נופלות בגדר החריגים; לא נקבע בדברי ההסבר כי נבחנו אמצעים אלטרנטיביים ישימים כמו התניית מכירה בהצגת תעודה המעידה על הרג הומני של החיה וכו'.

 

GATT

 

-          הקביעה – האמצעי מפר את סעיף I:1 GATT הקובע את דרישת ה-MFN בנושא סחורות הפרת הסעיף נובעת מכך שאחד החריגים הוביל למתן יחס שונה למוצרים הבאים מגרינלנד לעומת אלו שמגיעים מקנדה ונורבגיה. מכאן, שהאמצעי גורם לאפליה דה פקטו למרות שאינו מפלה per se.

 

-          המשמעות – לא נראה כי החוק המוצע מפלה per se אך יהיה צורך לבחון אם הוא מפלה דה פקטו לטובת יצואנית פרוות אחת כתוצאה מהחריגים הקבועים בו.

 

-          הקביעה - נקבע כי מכיוון שרוב הייצור המקומי נופל בחריג השליטה בסביבת החי הימית, האמצעי מפר את סעיף III:4 הקובע דרישת NT.

 

-          המשמעות – יש לבחון אם העיבוד המקומי של פרוות לצורך ייצוא לחו"ל הנובע מחריג הדת לא מהווה הפרה של הסעיף עקב האפליה שהוא יוצר ביחס ליצור המקומי לעומת זה הזר.

 

-          הקביעה – החריג הרלוונטי בסעיף החריגים הכלליים להסכם ה-GATT  (סעיף XX) מצוי בפסקה (a) (public moral) ולא בפסקה (b) לסעיף, מכיוון שהאיחוד האירופי לא הביא ראיות לכך שהאיסור שומר על בריאות החיות. נקבע כי האמצעי הכרחי (necessary) לשמירה על מוסר הציבור. יחד עם זאת, בעקבות האפליה שהוא יוצר נקבע שהוא מפר את ה-chapeau של הסעיף ולכן האמצעי אינו מוחרג מגדרי ההסכם מכיוון שהוא יוצר אפליה שרירותית ובלתי מוצדקת בעקבות האופן שבו הוא מעוצב ומיושם.

 

-          המשמעות – לעומת הטענות שיעלו נגדה מדינת ישראל תצטרך להראות שהחוק המוצע לא מהווה אפליה דה פקטו ועל כן, על אף שלכאורה בדומה לאמצעי הוא נופל במסגרת החריג בסעיף (a) הוא אינו יוצר אפליה שרירותית בלתי הכרחית דה פקטו, מה שיכול לגרום לפסילתו.

 

 

 

 

אשמח להתייעץ עמכן כיצד להמשיך לטפל בנושא.

 

בברכה,

 

ניר

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Nir Deutsch, Adv.

The Department for International Agreements and Litigation

Ministry of Justice, Israel

Tel: 972-3-689-9847/ 972-3-689-9801

Cell: +972-50-6-216-344

Fax: +972-3-689-9792