לא הגיע הזמן לעדכן את המונח "תועבה"?

 

 

מעבירה גם בתפוצה המחלקתית בשל הסוגיות שעולות כאן שהן "קרובות משפחה" של חלק מהנושאים שבהם אנו עוסקים.

 

 

נעמה

 

 

 

שלום רב,

 

ראו נא פסק דינו של ביהמ"ש השלום בהרצליה, אשר דן בסכסוך בנושא הפרת זכויות יוצרים. התובעת עוסקת בהפקת סרטים פורנוגרפיים, ולה זכויות היוצרים על סרטים אלה, והנתבע הינו אדם פרטי המפעיל אתר אינטרנט פורנוגרפי. לטענת התובעת, הנתבע הפר את זכויות היוצרים שלה בכך שפרסם באתר האינטרנט שמפעיל קישורים ל-15 סרטים פורנוגרפיים שהפיקה התובעת.

ביהמ"ש דן בשתי סוגיות בפסק-דינו, במסגרת טענת הנתבע כי יש לסלק את התביעה על הסף: האם ישנה זכות יוצרים בסרט פורנוגרפי; האם ראוי לתת סעד בגין הפרת זכויות יוצרים ביצירה פורנוגרפית, לאור הטענה כי מדובר ביצירה בלתי-חוקית וכי "היצירה פורנוגרפית נוגדת את תקנת הציבור".

ביהמ"ש החל את הדיון מההבחנה בין ארוטיקה, שלה ערך אומנותי מסוים, לבין פורנוגרפיה, וקבע כי ההבחנה לא תמיד ברורה. עם זאת, במקרה הנדון אין מחלוקת כי מדובר בסרטים פורנוגרפיים מובהקים. ביהמ"ש המשיך וקבע כי נקבע בעבר שיצירה פורנוגרפית היא "יצירה דרמטית" לפי חוק זכות יוצרים ולכן יש בסרט פורנוגרפי זכות יוצרים – ומכאן שהנתבע הפר את זכותה של התובעת. 

בהמשך קבע ביהמ"ש כי למרות שיש לתובעת זכויות יוצרים בסרטים שהפיקה, לא ראוי שבית-המשפט ייתן סעד במקרה של הפרה כאמור, וזאת משני טעמים – היצירה איננה חוקית, והיא נוגדת את תקנת הציבור. שני טעמים אלה מוחלים בענייננו דרך סעיף 30 לחוק החוזים, אשר עוסק בחוזה בלתי-חוקי, וחל בשינויים המחויבים על חוק זכות יוצרים. לכן ניתן לקבוע כי לא ניתן לתת סעד בשל הפרת זכות יוצרים ביצירה בלתי חוקית או כזו שנוגדת את תקנת הציבור (כמו זכות יוצרים של סוחר סמים בסם חדש שרקח).

לאחר מכן פנה ביהמ"ש לדון בשאלה האם פורנוגרפיה היא בלתי חוקית או שנוגדת את תקנת הציבור. בכל הנוגע לשאלת החוקיות, הפנה ביהמ"ש לסעיף 214 לחוק העונשין, אשר לא מגדיר את המונח "תועבה" ולכן ביהמ"ש צריך לצקת בו תוכן. ביהמ"ש הפנה לפסקי דין משנות ה-80 של המאה ה-20 שבהם הורשעו נאשמים בהפקת והפצת סרטים פורנוגרפיים, כך קבע שלאור חלוף הזמן לא ניתן להסתמך עליהם לצורך הכרעה. בהמשך הפנה ביהמ"ש לפסיקת ביהמ"ש העליון בעניין "אימפריית החושים" ובעניין שידור ערוץ "פלייבוי" בכבלים, שם נקבע כי התכנים המשודרים בערוץ פלייבוי אינם תועבה לפי חוק העונשין, שכן מציגים יחסי מין מדומים או נשים עירומות ללא התמקדות באיברי מינן. עוד השווה בית-המשפט את עניין התביעה להגדרת תועבה בחוק הרשות השנייה, אשר קובע כי תועבה היא גם "הצגת יחסי מין שיש בהם ביזוי או השפלה" או "הצגת אדם או איבר מאיבריו כחפץ זמין לשימוש מיני". מכאן פנה ביהמ"ש לתאר את המופיע בחלק מהסרטים (בהם נראים יחסי מין בין שני בגירים) וקבע כי יש ביחסי המין שם משום "ביזוי או השפלה" וכי לכל הפחות מדובר בסרטים המציגים איברים של אדם כחפץ לשימוש מיני. ביהמ"ש דחה את טענת התובעת בנוגע לאכיפה הפלילית של סרטים פורנוגרפיים וקבע כי העובדה שהאיסור לא נאכף אין משמעה כי מדובר בפעולה חוקית. עוד קבע ביהמ"ש כי בשל העובדה שמדובר ביצירה בלתי חוקית (והדגיש – פלילית), הרי שאין מקום שבית-המשפט יעניק סעד מכוח חוק זכות יוצרים בעניין זה.

בהמשך קבע ביהמ"ש כי יצירה שהיא סרט פורנוגרפי גם פוגעת בתקנת הציבור משום שתוצאותיה יוצרות נזקים בחברה, בעיקר כי היא מובילה לאלימות כלפי נשים ולהתייחסות לנשים כאל חפץ לסיפוק מיני.

 

התייחסותי לפסק-הדין:

1.      כשלעצמי אני מסכים לחלוטין עם התוצאה שלא נכון להגן על זכויות יוצרים ביצירות פורנוגרפיות, ואי ההכרה בזכויות היוצרים תחליש את האינטרס הכלכלי ביצירתם ותיצור תמריץ שלילי כלפי תעשייה זו.

2.      עם זאת, איני סבור שניתן להסכים עם המסקנה כי סרט פורנוגרפי "רגיל" הוא תועבה. פורנוגרפיה אינה חופפת את המונח תועבה (ראו למשל את פסה"ד האמריקני בעניין Miller של בית-המשפט העליון, משנת 1973, ועוד לפני כן את הפסיקה בעניין Roth משנת 1957). תועבה (בהשתתפות בגירים) יכולה להתקיים במקרים קיצוניים ביותר, שאינם מקובלים על כלל האוכלוסייה לפי כל סטנדרט קהילתי. כך, למשל, יחסי מין הכוללים התעללות פיזית (תיעוד אונס), או התעללות קיצונית בחיות.

3.      בעיניי המסקנה כי במצב החוקי הקיים הפצה או הקרנה של סרט פורנוגרפי היא עברה של פרסום תועבה – היא מסקנה בלתי אפשרית. כאשר יש סרט פורנוגרפי בהשתתפות קטין, הרי שגם אם אינו מתועב (כלומר גם אם אינו כולל התעללות פיזית וכדומה), הדבר יכול להיחשב כאסור על פי החוק, הגם שמדובר באותו מונח של "תועבה ובו דמותו של קטין", וגם בעניין זה יש פסיקה מפורשת של בית-המשפט העליון באמריקני (New York v. Ferber, 1982).

4.      בחזרה לעניין שנדון בפני השופט הס, ייתכן שהדרך הנכונה לומר שהסרט הפורנוגרפי לא יכול להיפסל כיצירה בשל אי חוקיות הפעולה של יצירתו, אולם הגנה על זכות היוצרים נוגדת את תקנת הציבור, ועל כן אין להעניק סעד לסקס סטייל. כך, גם לא היו מעודדים את תעשיית הסרטים הפורנוגרפיים, אבל גם לא היו קובעים, בניגוד לתפישה המשפטית הרווחת בפרקליטות (ראו גם הנחיית פרקליט המדינה לעניין פרסומי תועבה ופרסומים פדופיליים), כי לא כל פורנוגרפיה היא תועבה.

 

בברכה, חיים